臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3443,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3443號
上 訴 人
即 被 告 邱聰乾
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第815號中華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱聰乾前曾於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第1004號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年3月7日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1149號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第175號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第632號裁定送強制戒治，復經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2929號裁定停止戒治並付保護管束，於91年2月8日強制戒治期滿，該次施用毒品並經臺灣桃園地方法院以90年度桃簡字第362號判決判處有期徒刑5月確定並執行完畢。

又於92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第903號裁定送強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1295號判決判處有期徒刑5月確定並執行完畢。

又於93年間因施用毒品、持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第204號判決判處①有期徒刑6月、②有期徒刑4月，應執行有期徒刑9 月確定；

另於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第1977號判決判處③有期徒刑3年8月，併科④罰金新臺幣60000元確定；

上開①②之罪經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第457號裁定各減為有期徒刑3月、2月，並與不得減刑之③罪合併定應執行刑為有期徒刑3 年8月，併科④罰金新臺幣60000元確定，入監執行後，有期徒刑部分於97年10月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年4月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎邱聰乾仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月18日中午，在其位於桃園縣龜山鄉○○街31號之住處內，以抽菸方式施用海洛因1次；

又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月20日晚間8時許，在上址，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命1次。

嗣桃園縣警察局桃園分局警員黃家城為查緝槍枝事件，於100年1月20日（起訴書誤載為同年9月20日，予以更正）晚間9時許，在取得邱聰乾同意，進入邱聰乾上揭住處，邱聰乾即主動向警員坦承持有及施用毒品，並扣得其所有供施用毒品所用之海洛因1包（原淨重0.79公克，驗餘淨重0.78公克）、甲基安非他命1包（原毛重0.25公克，驗餘毛重0.2416 公克）、沾殘海洛因之殘渣袋2個及其所有供（非專供）施用毒品所用之削尖吸管2支、電子磅秤1個、玻璃球吸食器1個，且經其同意為警採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡及安非他命類陽性反應，而悉上情。

三、案經桃園縣警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分以下本件認定事實所引用之卷內之證據資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告邱聰乾於本院審理時，均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定：(一)上揭事實，業據被告邱聰乾於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱。

(二)此外，並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局桃園分局檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司2011年1月26日UL/2011/00000000號濫用藥物（尿液）檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月8日調科壹字第10023012690號鑑定書、法務部調查局100年6月24日調科壹字第10000381870號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司2011年1月26日UL/2011/00000000號濫用藥物（藥物）檢驗報告各1份及現場暨扣案物照片共5張。

海洛因1包（原淨重0.79公克，驗餘淨重0.78公克）、甲基安非他命1包（原毛重0.25公克，驗餘毛重0.2416公克）、沾殘海洛因之殘渣袋2個、削尖吸管2支、電子磅秤1個、玻璃球吸食器1個扣案可稽。

(三)綜上所述，被告邱聰乾於本院出於任意性之自白，核與卷內證據相符，足信為真實。

本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告邱聰乾所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。

其施用前、後持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告已有施用毒品前科，於本案復另行施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯見其意志不堅，施用毒品再犯率甚高，無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，有使其與社會上毒品來源隔離而斷絕與毒品接觸之必要，兼衡其犯罪之手段、目的、犯後坦承犯行，態度良好，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及5月，並定其應執行刑為有期徒刑11月；

且就扣案之海洛因1包（原淨重0.79公克，驗餘淨重0.78公克）、甲基安非他命1包（原毛重0.25公克，驗餘毛重0.2416公克），經分別送驗後確含海洛因及甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月8日調科壹字第1002 3012690號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司2011年1月26日UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；

又扣案殘渣袋2只，經送驗後發現均含有海洛因成分殘留，有法務部調查局100年6月24日調科壹字第10000381870號鑑定書1份在卷可證，係被告施用毒品海洛因後所剩餘，業據其供承在卷，因內含之海洛因量微無法與分裝袋析離，應一體視為第一級毒品海洛因，至於包裹上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之包裝袋亦與前開毒品無從完全析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

另扣案削尖吸管2支、電子磅秤1個、玻璃球吸食器1個，均為被告所有並分別供（非專供）本件施用第一、二級毒品所用之物，亦據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

至於扣案之注射針筒1支，被告於警詢及原審行準備程序時供稱：扣案針筒是朋友用過留下來的，不是他的等語，且亦乏證據足認係供本件施用毒品犯罪所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。

其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨執陳：原審發布通緝不合法，伊沒有逃逸，符合自首要件，應予減刑，原審判刑太重云云；

然查：刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。

故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。

若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度臺上字第5690判決要旨參照）。

被告固係在未經發覺施用毒品之前，即主動向查獲警員自白犯罪並主動交付毒品，有其警詢筆錄、證人黃家城於原審審理時之證述可佐；

然被告於偵查中，經檢察官限制住居於桃園縣龜山鄉嶺頂村15鄰幸美街31號（偵查卷第52頁），嗣於原審審理中經合法傳喚（原審卷第19頁），無正當理由而不到庭，嗣經拘提無著（原審卷第36－44頁），原審乃於100年7月19 日發布通緝，於同年月22日遭緝獲到案，此有送達證書、拘提報告書、通緝書及撤銷通緝書各1份附卷可稽；

另被告於100年12月21日本院準備程序時自陳：警察到我家，沒有碰到我，碰到我叔叔，叫我去找他，因怕警察找麻煩，而未去；

另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

本件被告既明知其尚有案件待原審審理，經原審傳、拘無著，其無接受裁判之意甚明，揆諸上揭說明，難認其已合於刑法第62條前段之自首要件，自無法據以減輕其刑，原審未予減刑，核無違法或不當之情形；

另本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，原判決應予維持，是被告之上訴意旨所陳符合自首之要件及原審判刑太重云云，並不足採，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 魏瑞紅
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
一級毒品如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
二級毒品，不得上訴
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。