臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3487,20120120,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3487號
上 訴 人 陳志昌
即 被 告
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
選任辯護人 盧 春 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第749號，中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28853 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳志昌幫助施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案甲基安非他命壹包（毛重零點捌玖捌公克，淨重零點柒貳捌公克，取樣零點零零零貳公克，驗餘淨重零點柒貳柒捌公克）沒收銷燬；

又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案甲基安非他命壹包（毛重零點捌玖捌公克，淨重零點柒貳捌公克，取樣零點零零零貳公克，驗餘淨重零點柒貳柒捌公克）沒收銷燬。

犯罪事實

一、陳志昌前因：（一）民國94年6 月23日之販賣第二級毒品未遂案件，經本院以98年度少更㈠字第10 號判處有期徒刑1年10月，99 年2月24日確定；

（二）97年間，因施用毒品案，經原審以97年度毒聲字第1846號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，97年11 月3日釋放出所，該次施用毒品犯行且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第5803號不起訴處分確定；

（三）98年10月20日，又因施用第二級毒品案件，經原審以98年度簡字第10475 號判處有期徒刑3月，99年2月2日確定，99年3月12日易科罰金完畢；

（四）然因98年11月23日，再因施用毒品案件，經原審以99年度簡字第1493號判處有期徒刑4月，99年3月28日確定；

上述（一）（三）（四）三案所處徒刑，嗣經原審以99年度聲字第3815號裁定應執行有期徒刑2年3月（刑期起算日期99年7 月19日，指揮書執畢日期101年7月18日）；

（五）99年3 月29日，又因施用第二級毒品案件，經原審以99年度簡字第5703號判決判處有期徒刑6月確定（刑期起算日期101年7月19 日，指揮書執畢日期102年1月18日），故於本案不構成累犯。

二、陳志昌明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得施用，仍分別實行下列犯行：

（一）陳志昌前於98年底因與少年劉○○之姊為男女朋友而結識少年劉○○（82年7 月生），因而知悉少年劉○○非法施用毒品。

99年6 月17日晚間，陳志昌基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所使用0000000000號行動電話與少年劉○○所持用之0000000000號行動電話相約於同日20時41分許，在新北市○○區○○路105 號附近碰面，由陳志昌向少年劉○○收受新臺幣（下同）2 千元現金，囑少年劉○○在附近之頂好超市等候拿取陳志昌購得之甲基安非他命。

隨即陳志昌即自行前往新北市○○區○○路安和國小後門，向陳文杰購買塑膠袋裝甲基安非他命1 包（毛重0.898公克，淨重0.728公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.7278公克），即返回前述頂好超市，將購得之甲基安非他命交付少年劉○○之後離去。

嗣於同日21時許，在新北市○○區○○路105 號，員警因見少年劉○○行跡可疑而前往盤查，而自少年劉○○身上查獲前述甲基安非他命1 包。

經少年劉○○供稱前述以行動電話聯繫陳志昌而後購得該包甲基安非他命之事實經過，員警因認陳志昌涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，而於99年6 月23日，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請對陳志昌前述行動電話門號實施通訊監察，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請，由原審於99年6月24日核發通訊監察書。

（二）另於99年6 月24日18時35分許，陳志昌以前述行動電話接獲非法施用毒品之葉懋萱以0000000000號行動電話表示擬出資2 千元，購買甲基安非他命，陳志昌竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，併出資1300元，而以3300元之價格向陳文杰購得重約1 公克之塑膠袋裝甲基安非他命1 包。

陳志昌隨即於同日21時33分許，與葉懋萱相約於新北市○○區○○路12巷13號3 樓見面，而與葉懋萱共同施用。

嗣因陳志昌前述事實一（一) 之案件確定未到案執行，經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，陳志昌即於99 年7月19日自行報到入監執行，而警方因依前述對陳志昌持用之行動電話門號之監聽資料，於99年10月15日前往法務部矯正署臺北監獄臺北分監詢問陳志昌，而循線查得上情。

三、案經臺北市政府刑事警察大隊移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人少年劉○○、葉懋萱及劉啟德於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告陳志昌犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告陳志昌對於上述犯罪事實均坦白承認，核與證人少年劉○○、劉啟德之證述大致相符（見偵28853號卷第24 至29、175至177頁），並有被告陳志昌使用之0000000000號行動電話與陳文杰、葉懋萱之通訊監察譯文（見偵 28853號卷第43至62頁）、少年劉○○使用之0000000000號、被告陳志昌使用之0000000000號、葉懋萱使用之0000000000號之通聯紀錄暨基地台位置（見偵28853號卷第34至42、111至173 頁），少年劉○○持有已扣案之塑膠袋裝白色透明結晶1 袋，經送請鑑定檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心99年6月28日航藥鑑字第0994218號毒品鑑定書可憑（見偵28853號卷第90 頁）；

又少年劉○○之尿液檢體並驗出甲基安非他命陽性反應，也有台北縣政府警察局新莊分局99年11月13日北縣警新刑字第0990061137號函暨所附台北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司99年7月2日濫用藥物檢驗報告可證（見偵28853號卷第87至89頁）。

足認被告陳志昌之任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）公訴意旨固認被告涉犯毒品危害防制條例第4條、第2項販賣第二級毒品罪；

惟查，犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為刑事訴訟之基本原則。

又公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責。

原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實者，始得為犯罪事實之認定；

若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，並且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上述原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。

而施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

因施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況且施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有受偵查機關誘導或為邀輕刑而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理懷疑。

因認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，以貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言。

必須與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實，最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照。

經查：１、證人即少年劉○○固於警詢、偵查證稱：「以1500元代價向綽號阿瑋男子購買，每次都打0000000000電話找阿瑋」、「99年6 月17日當天我用0000000000與陳志昌0000000000電話聯絡，我跟他說我要跟他合買，我當時是拿2 千元給陳志昌，後來陳志昌只有拿0.77公克給我，我不知道陳志昌要出多少錢」等語（見偵28853號卷第25、176頁），似證述向被告購買毒品；

然證人即少年劉○○並證述：「當時陳志昌先打電話給我，問我說有無要跟他合買安非他命，我跟他說我要跟他合買」等語（見偵28853號卷第176頁）。

則被告之本意是否意在販賣，即有疑問；

況且除證人少年劉○○如上供述向被告購買毒品外，並無其他證據證明被告陳志昌向陳文杰取得毒品後，具有從中賺取價差之行為，且扣案少年劉○○持有之塑膠袋裝白色透明結晶1袋，經鑑定結果，含袋實稱毛重0.8980 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心99年6月28日航藥鑑字第0994218號毒品鑑定書可憑（見偵28853號卷第90 頁），與兩人約定之約1 公克重量，並無極大差異，而少年劉○○且證述：「（既然拿了2000元給陳志昌只拿到0.77公克不是表示陳志昌有藉此獲利？）陳志昌說他要買3包，我只要買1包，我不知道，但是在警局過磅含袋子剛好1 公克」、「因為一次買多一點會比較便宜，他知道我有施用安非他命的習慣還願意幫我拿是因為可以以便宜價格購買毒品」等語（見偵28853號卷第176、177 頁），又無證據證明被告陳志昌向陳文杰取得毒品後，曾擅自留取少量毒品以充報酬之事實，參酌少年劉○○為被告陳志昌女友之弟，被告辯稱因知悉少年劉○○有施用毒品之行為，而幫少年劉○○購買毒品，尚屬合乎人情之常，被告此部分否認販買甲基安非他命犯行之辯解，可以採信。

２、證人葉懋萱雖證稱：「99年6 月24日21時33分50秒是我第1次打電話給陳志昌購買毒品，以2000元向他購買1公克之安非他命，在土城區○○路12巷15 號前交給我。

第2次毒品交易是在同年月30日，因他第1次給我的安非他命不足1公克，他補足第1 次的差額，在板橋區○○路愛買購物廣場交付，那次我沒有付錢」等情（見偵卷第22、101頁）。

惟查，被告堅稱是與證人葉懋萱合資購買甲基安非他命，而依被告陳志昌使用之0000000000號行動電話與陳文杰、葉懋萱之通訊監察（見偵28853號卷第43 至62頁）及被告陳志昌使用之0000000000號、葉懋萱使用之0000000000號行動電話通聯紀錄暨基地台位置（見偵28853號卷第111至173頁）查得如下證據資料：⑴、99年6月24日下午08：21：02~26秒，基地台位置：臺北縣板橋市○○○路○段83號2樓室室內：A ：0000000000發（陳志昌）；

B ：0000000000受（陳文杰）。

A ：你在那裡？B ：你在戰將了是不是？你到網咖了是不是？A ：我在旁邊而已。

B ：你到網咖找一個穿黑衣服的，一個年輕人叫小江 ，跟我差不多年紀，他會拿給你，拿3300（見偵28853 號卷第45頁反面）⑵、99年6月24日下午09：05：05~21秒，基地台位置：新北市○○區○○路105號12樓之6：A ：0000000000發（葉懋萱）；

B ：0000000000受（陳志昌）。

A ：你在那裡？B ：家裡阿。

A ：你方便來土城嘛？B ：那邊？A ：延河路。

B ：轉角那邊喔。

A ：嗯。

B ：我到那邊打給你。

A ：好。

（見偵28853號卷第46頁反、143 頁）⑶、99年6月24日下午09：33：06~32秒，基地台位置：新北市○○區○○路105號12樓之6：A ：0000000000發（葉懋萱）；

B ：0000000000受（陳志昌）。

B ：樓下阿。

A ：廟的旁邊不是有一支樓梯。

B ：你說你朋友下來那支樓梯。

A ：我在上面。

B ：我知道阿，你朋友下來那裏。

A ：走到2樓。

B ：2樓喔我知道好掰掰。

（見偵28853號卷第47、144頁）得證99年6月24日下午08時21分許，陳志昌以持用之0000000000號電話與陳文杰持用之0000000000 號電話聯繫，約定在板橋「戰將網咖」向小江取得價值3300元甲基安非他命，隨即於同日下午9時33分許與證人葉懋萱相約見面。

之後被告與證人葉懋萱直至99年7月1日下午5時21分許才有再密集通聯（見偵28853號卷第114頁反至115頁）。

證人葉懋萱關於：「第2次毒品交易是在『99年6月30 日』，因他第1次給我的安非他命不足1公克，補足第1次的差額」云云，顯與通聯紀錄顯示之客觀事實不符。

參酌被告陳志昌與證人葉懋萱於同日下午9時33 分06秒兩人通訊之基地台位置均在新北市○○區○○路105號（見偵28853號卷第47、114 頁反），而證人葉懋萱前述向被告購買毒品之證述除與客觀通聯紀錄不相符之外，且無其他證據證明被告陳志昌涉有販賣毒品予證人葉懋萱之犯行，自不足以僅以扣案毒品作為證人葉懋萱證述可信性之補強證據。

證人葉懋萱雖指證被告涉嫌販賣第二級毒品，但因所述不可採信，已如前述，又查無其他補強證據可信所證屬實，自不得逕予採為認定被告被告販賣第二級毒品之不利證據。

被告辯稱：「與葉懋萱相約於新北市○○區○○路12巷13號3樓見面，而與葉懋萱共同施用」等語，尚屬可信。

（三）綜上，證人即少年劉○○、葉懋萱指稱被告涉有販賣甲基安非他命犯行之證詞既均顯有瑕疵，且相關通訊監察內容也不足以佐證被告確實具有販賣第二級毒品之犯行。

事證明確，應認被告幫助少年劉○○、葉懋萱施用第二級毒品，應予依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪。

公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，應有誤會，基於起訴之社會基本事實相同，應予變更起訴法條。

（二）被告陳志昌分別幫助少年劉○○及葉懋萱施用甲基安非他命行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告以幫助他人犯罪之意，參與施用第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，依法減輕其刑。

（四）被告為警查獲後於警詢即指認毒品購自陳文杰，新北市政府警察局新莊分局因而循線查獲陳文杰，而陳文杰所涉販賣毒品犯行並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年度偵緝字第955號案件提起公訴，經原審另案以100年度訴字第1295號案件審理中，有陳文杰之本院被告前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官100年度偵緝字第955號起訴書可憑，可認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯之減刑規定，應就前述兩次幫助施用第二級毒品未遂犯行，均依法遞減輕其刑。

（五）關於起訴書記載之累犯：受有期徒刑執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部執行赦免後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項明文規定。

刑法第47條第1項規定所謂「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件是指所定之執行刑，執行完畢而言。

如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第33號判決意旨參照）。

經查，被告有犯罪事實欄一記載之前案紀錄，其中（三）之科刑確定判決雖曾經執行易科罰金，但因前述（一）（三）（四）三案所處徒刑，嗣經原審以99年度聲字第3815號裁定應執行有期徒刑2年3月，刑期起算日期99年7 月19日，指揮書執畢日期101年7月18日，有本院被告前案紀錄表可憑。

綜上，被告所犯之數罪併罰各罪，僅曾經部分執行並非已執行完畢。

因此，於本案被告各次犯行均不構成累犯，此部分之公訴意旨應有誤會。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決之諭知，固非無見；

然原審對於被告先後幫助少年劉○○、葉懋萱施用第二級毒品甲基安非他命犯行認係觸犯販賣第二級毒品罪行，容有誤會。

被告上訴指稱原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告陳志昌前有多次違反毒品危害防制條例罪前案紀錄科，當知毒品甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，猶助他人實行自戕行為，擴大毒品危害範圍兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及易刑標準。

（三）關於沒收：犯罪事實欄二㈠記載，於少年劉ＯＯ身上扣得之塑膠袋裝第二級毒品甲基安非他命1 包，不問屬於犯人與否，應依法宣告沒收銷燬。

至於盛裝該毒品之塑膠袋1 只，因袋內毒品既經送驗分別秤得毛重及淨重，顯然可與毒品分離；

但因被告已將該毒品交付少年劉ＯＯ，該只包裝毒品之塑膠袋已非屬被告所有，故於本案不另宣告沒收（原判決認屬被告所有，予以沒收，應有誤會）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第51條第5項，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。