臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3507,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3507號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂聰輝
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第505號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第1535 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告呂聰輝明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，因友人詹碧莉欲施用愷他命，乃由詹碧莉於民國99年9月30日下午3時4分26秒許，以其所持用0000000000 號行動電話撥打呂聰輝所持用之0000000000號行動電話，向呂聰輝洽購愷他命1包（重量不詳），經呂聰輝應允後，呂聰輝即於同日下午7時許，抵達桃園縣桃園市○○路段之朝陽公園旁，先由真實姓名年籍不詳綽號「千五」及「小蔣」之2名成年男子，將愷他命交付予呂聰輝後，呂聰輝隨即販售愷他命1包（重量不詳）予詹碧莉，並向詹碧莉收取現金新臺幣（下同）1,000元之對價。

嗣因詹碧莉認所餘愷他命不夠施用，乃再度於99年10月1日晚上7時43分許，電聯呂聰輝購買愷他命。

呂聰輝復基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，與詹碧莉再次議定交易之數量、金額及地點後，隨即前往桃園縣桃園市○○路○段158號85度C咖啡店旁（起訴書誤載為三民路段之朝陽公園旁）欲進行第2次毒品交易。

惟呂聰輝、詹碧莉於等待呂聰輝所聯繫之「千五」及「小蔣」前來之際，為警於當日晚上8時55分許查獲，並扣得詹碧莉所攜帶於99年9月30日向呂聰輝所購買而施用剩餘之愷他命1包（毛重0.37公克），詹碧莉所攜帶欲購買毒品之現金1,000元、詹碧莉所使用之手機1支（含sim卡：0000 000000號）、呂聰輝所有販賣愷他命之所得現金6,500元、呂聰輝所使用之手機1支（含sim卡：0000000000號）等物，因認被告呂聰輝涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；

又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告呂聰輝涉有前揭販賣第三級毒品犯行，無非係以被告供述、證人詹碧莉警詢、偵訊之證述、被告與證人詹碧莉持用之0000000000、0000000000號行動電話（含Sim卡）及雙向通聯紀錄、扣案證人詹碧莉所有愷他命1包（毛重0.37公克）、證人詹碧莉所有現金1,000元、被告所有現金6,500元；

被告、證人詹碧莉之桃園縣政府警察局被採尿人姓名及編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：證人詹碧莉跟我是一起合資購買愷他命，我沒有販賣愷他命予詹碧莉等語。

本院指定之公設辯護人則為被告辯稱：依證人詹碧莉警詢筆錄全文前後對照及其嗣後偵查、原審結證內容，可認定證人詹碧莉係主動託請被告呂聰輝代購愷他命，並非被告主動向詹碧莉兜售愷他命，且為警查獲時，被告身上未有任何愷他命，被告與詹碧莉正等候他人送毒品來等語。

五、經查：㈠按以營利之意圖交付毒品，收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。

本件被告固不否認其於99年9月30日晚上7時許，在桃園縣桃園市○○路段之朝陽公園旁，先由真實姓名年籍不詳綽號「千五」及「小蔣」之2名成年男子，將愷他命交付予被告後，被告隨即將愷他命1包交予詹碧莉，並向詹碧莉收取現金1,000元，嗣因詹碧莉認所餘愷他命不夠施用，乃再度與被告聯絡，並相約在桃園縣大業路1段158號85度C咖啡店附近，惟於被告聯絡「千五」、「小蔣」購毒後，於等待「千五」、「小蔣」前來之際，為警於當日下午8時55分許查獲，並扣得詹碧莉所攜帶於99年9月30日施用剩餘愷他命1包（毛重0.37公克），詹碧莉所攜帶欲購買毒品之現金1000元等情不諱；

又被告及證人詹碧莉經警採尿液送驗結果，確呈愷他命陽性反應，亦有桃園縣政府警察局被採尿液人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司99年10月26日編號UL/2010/A0372、99年10月19日編號UL/2010/A0180濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第54至57頁），而被告交付詹碧莉之愷他命1包（毛重0.37公克，因鑑驗使用0.0076公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出愷他命成份，復有該公司99年10月19日編號UL/2010/A0167濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第58頁），另有詹碧莉欲交付被告之現金1,000元扣案可資佐證，是被告有於99年9月30日晚上7時許，在桃園縣桃園市○○路段朝陽公園旁交付詹碧莉1包愷他命，並向詹碧莉收取1,000元之代價，及於99年10月1日晚上8時55分許，與詹碧莉相約在桃園縣大業路1段158號85度C咖啡店附近，擬於取得愷他命後交付詹碧莉，並向其收取1,00 0元代價之事實，堪以認定。

惟被告是否構成販賣第三級毒品罪，自應探究被告交付詹碧莉愷他命之原因及意圖為何。

⒈證人詹碧莉於「天上人間」酒店任公關小姐，與被告係於上班場所認識，2人於酒店內喝酒聊天時，被告向證人表示，只要拿錢給被告，被告即可幫助證人取得愷他命。

證人即於99年9月30日晚上6、7時許間，在桃園縣桃園市○○路段朝陽公園旁，拿1,000元委託被告購買愷他命，2人並於該處等候販毒者前來，於購得愷他命後，證人並與被告一同在現場以將愷他命捲入香菸內點燃後吸食之方式共同施用愷他命，99年10月1日證人與被告於等候販毒者到來前，即為警查獲等事實，業據證人詹碧莉於警詢中證述：伊平時稱被告「機車人」，與被告是在上班場所認識，伊在桃園市○○路99號3樓「天上人間」酒店從事公關小姐。

伊與被告在「天上人間」酒店內喝酒聊天時，詢問被告是否知道哪裡可以購得愷他命，被告向伊表示，只要把錢拿給他，他就可以處理拿愷他命給伊。

（99年10月1日）在警方尚未前來查獲時，被告向伊說先在現場等候，一會兒就有人會送愷他命過來，然後被告才會將愷他命交給伊，伊才會將1,000元交給被告。

伊與被告於99年9月30日晚上6、7時許在桃園市○○路段之朝陽公園旁，在向被告購買愷他命後，伊與被告有在現場以將愷他命摻入香菸內點燃香菸後吸取其煙霧之方式，共同施用過含愷他命之香菸等語綦詳（見偵卷第12頁背面至第14頁），核與其於偵訊時結證稱：伊於99年10月1日被查獲前一天即99年9月30日下午至晚間，於桃園市○○路朝陽公園內，與被告去向他人購買愷他命。

伊不知道如何聯繫販毒者，要問被告，都是被告在聯繫對方。

當天有2名男子，高高胖胖，約20幾歲出頭，開馬自達小客車前來。

伊都將錢交給被告，被告再去買毒品。

那2名男子伊不認識，不知道他們的名字及聯絡方式，要透過被告才有辦法拿到毒品。

伊以其門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話，向被告說要購買的愷他命價格後，被告就會聯繫好賣毒之人幫伊把毒品處理好。

伊與被告交情好，且被告亦有吸食愷他命，伊2人也有一起吸食愷他命等語（見偵卷第62至63頁），暨被告供稱：伊與證人係在「天上人間」酒店喝酒認識的，證人是該店公關小姐。

伊與證人一起去向別人購買愷他命，對方是綽號千五（台語）還有1個綽號小蔣的男子。

證人要買愷他命時，伊會跟小蔣及千五聯絡。

伊與證人是一起前往跟千五、小蔣買毒品的情形居多，都是一起等人來拿東西給伊與證人等語（見偵卷第68至70頁）大致相符。

則被告與證人係於天上人間酒店結識，被告與證人詹碧莉99年9月30日毒品交易係約定於桃園縣桃園市○○路朝陽公園碰面後，再由被告電聯綽號「千五」、「小蔣」之成年男子並向該2名成年男子取得毒品後，2人再一起共同施用毒品，且於99年10月1日為警查獲時，原亦欲採取相同之毒品交易模式，應堪認定。

是被告若係意圖牟利販賣愷他命予證人，即不會於其向上游取得毒品之際，使證人在場，以便其於取得毒品後分裝、減少數量，以藉由價差或量差牟利，且2人亦無於取得毒品後共同施用之可能。

再由被告於偵查中供稱：伊在酒店認識詹碧莉，想追求她，所以她有愷他命需求時，伊都會想辦法幫她調取，詹碧莉問伊要不要一起買時，伊大部分都答應她等語（見偵卷第70頁），核與其於原審審理時供稱：（案發時你有要追求詹碧莉的意思嗎？）我有一點想要追求詹碧莉等語（見原審卷第27頁），及證人詹碧莉於原審審理時結證稱：我與被告剛認識的時候，被告確實有要追求我的意思（見原審卷第21頁）相符，足見被告確曾有追求證人詹碧莉之意。

雖證人詹碧莉另證稱：（在你與被告合資購買愷他命這段期間，被告有無要追求你的意思？）沒有等語（見原審卷第21頁），然本件案發時被告與證人相識僅4至5個月，業據被告、證人於警詢中供、證述無誤（見偵卷第6頁背面、第12頁背面），而男女交往過程，對彼此關係之主觀認知、界定常有落差，證人詹碧莉認被告於短暫追求後應已無追求之意，但被告實際上仍有追求之意，亦屬合於常情。

則顯難排除被告行為之動機，係以透過幫助證人詹碧莉取得毒品，並於取得毒品後共同施用之方式，討好證人並增進與證人間之感情，以達追求之目的。

⒉證人詹碧莉於警詢中雖證稱：「警方於99年10月1日20時55分許，在桃園縣桃園市○○路○段158號前，當時我和呂聰輝在路邊，我正好要拿新臺幣1,000元給他（還未交付完成），要向他購買愷他命1小包（重量不詳）…」、「我有向警方坦承，警方查扣之愷他命1小包是我於99年9月30日向呂聰輝購得的。」

、「（妳於何時？何地？以何代價向呂聰輝購得多少量之愷他命毒品？）我於99年9 月30日下午18至19時許，在桃園市○○路段之朝陽公園旁，以新臺幣1,000元代價購得愷他命1小包（重量不詳）。」

、「我是以我的行動電話（0000000000）撥打呂聰輝的行動電話（0000000000）聯絡購買愷他命的，再以口頭方式講明購買愷他命的數量價錢」、（員警提示扣案證物：新臺幣1,000元，妳作何用途？）是我準備拿來向呂聰輝購買愷他命毒品的現金。」

等語（見偵卷第12頁背面至第13頁背面），惟查，施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性，本件僅有雙向通聯紀錄可參，並無通話內容譯文可憑，又證人詹碧莉經警採尿送驗結果呈愷他命陽性反應，亦不足以證明被告確有販賣愷他命之犯行。

況且，詹碧莉亦證稱：「（妳如何得知可向呂聰輝購買愷他命毒品？）我們是在『天上人間』酒店內喝酒時聊起的，我詢問他是否知道哪裡可以購買到愷他命，他就跟我說，只要將錢拿給他就可以處理拿愷他命給我了。」

、「（妳與呂聰輝今日在警員查獲現場，當時妳2人欲做何事情？）就是我要拿新臺幣1, 000元『叫他幫我買愷他命毒品。』

」、「（據妳供稱，你與呂聰輝是要在警員查獲地點交易愷他命毒品，為何警員未在呂聰輝身上查獲攜帶有愷他命毒品？）在警方尚未前來查獲時，呂聰輝跟我說先在現場等候，一會兒就有人會送愷他命過來，然後呂聰輝才會將愷他命毒品交我，然後我才會將新臺幣1, 000元交給呂聰輝。」

、「（妳有無和呂聰輝共同吸食愷他命毒品或施用其它毒品？）我與呂聰輝於99年9月30日下午18至19時許在桃園市○○路段之朝陽公園旁，…，我與呂聰輝有在現場共同施用含愷他命之香菸。」

等語（見偵卷第13至14頁），則證人詹碧莉於警詢中，確曾表明要請被告幫忙購買愷他命，愷他命是由被告當證人詹碧莉之面向他人取得後再轉交證人詹碧莉，並非被告一開始即備妥毒品，且被告與證人詹碧莉於取得愷他命後曾於現場共同吸食，足見證人詹碧莉於原審審理時結證稱：「（當時妳既然認為是與被告共同出錢購買愷他命，就算警察說是被告販賣愷他命給妳，妳為何要配合警察說是向被告購買愷他命的？）我當時確實有跟警察說扣案的愷他命1包是我在99年9月30日向被告購買的，是警察一直叫我要這樣說，我就說實際的情況是我跟被告一起向別人購買的，但是警察就按照筆錄的記載打下去了。」

、「（妳的意思是說妳在警察局所說的內容與筆錄記載的內容其實有出入，妳當時的本意是和被告共同出錢購買愷他命，而不是筆錄記載的妳向被告購買愷他命？）是。」

等語應屬非虛。

縱認證人詹碧莉確於警詢中供述伊有向被告購買愷他命，既乏補強證據足以擔保詹碧莉上開供述之真實性，自亦無勘驗詹碧莉警詢光碟之必要。

⒊另被告與證人詹碧莉就彼2人合購愷他命之數量、優惠、分裝之方式等，供述雖非一致，惟人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，全然記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，甚至喪失記憶，而憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容失真，此乃記憶之先天限制，未可執此率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥，衡以證人詹碧莉於100年10月6日在原審審理時就上開部分所為證述，距離本案發生時間之99年9月30日，已逾1年，則證人詹碧莉有記憶不清或有所遺漏之情，難謂悖於常情。

職是，要難執此即謂被告及證人詹碧莉關於「代購愷他命」一節，全屬虛構之詞，再者，認定被告犯罪應依積極證據，苟積極證據不足以認定被告犯罪，亦不能以被告所辯有瑕疵，逕為不利被告之認定。

⒋綜上所述，本案證人詹碧莉既指稱係委託被告代購愷他命，被告亦始終否認有何販賣情事，公訴人據以主張被告涉有販賣第三級毒品犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。

㈡另按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；

受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。

二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。

前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度台上字第2028號判決意旨參照）。

然仲介毒品交易或為幫助施用，或為幫助販賣，幫助者對於受幫助之正犯有無營利之意思，除於事實欄記載外，並應於理由敘明所憑之依據（最高法院100年度台上字第2500號判決意旨參照）。

本件被告係受施用毒品者即證人詹碧莉委託向綽號「千五」、「小蔣」之成年男子購毒，與販毒者並無犯意聯絡，亦無證據顯示有幫助販毒者營利之意圖，依上開最高法院判決所示見解，自不構成幫助或共同販賣第三級毒品罪。

㈢又按行為人於購入海洛因之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意交付而移轉海洛因之所有權予委託人，此與轉讓海洛因，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之海洛因，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院99年度台上字第3068號判決意旨參照）。

本件被告係受證人詹碧莉之託購毒，毒品所有權於被告收受毒品交付後，自始即屬於證人詹碧莉，並無移轉毒品所有權，亦不合轉讓毒品罪之構成要件，自亦不構成轉讓第三級毒品罪。

㈣再按毒品危害防制條例第10條僅處罰施用第一級、第二級毒品之犯行，並不處罰施用第三級毒品之人，從而，證人詹碧莉施用第三級毒品愷他命，即不在處罰之列。

被告縱使幫助證人詹碧莉施用第三級毒品愷他命，亦無從論以幫助施用第三級毒品罪。

㈤末按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。

然本案證人詹碧莉持有之第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克以上（毛重0.37公克，鑑驗使用0.0076公克，見偵卷第58頁濫用藥物檢驗報告），自亦不能論被告以幫助持有第三級毒品罪之刑責。

六、綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告有如公訴意旨所載販賣第三級毒品犯行，本院依現存證據資料，仍無從獲得被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告犯罪，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告之認定。

七、原審經詳細審理後，以檢察官所舉證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指訴之販賣第三級毒品犯行，或得變更起訴法條之其他罪名，而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨，仍執原有證據認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，惟查本件除有施毒者詹碧莉於警詢中曾為不利被告之供述外，並無其他補強證據足資擔保詹碧莉上開供述之真實性，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，檢察官提起上訴，徒憑臆測指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日