臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3522,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3522號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 饒香蘭
指定辯護人 許華雄律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第897 號，中華民國100 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26378 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

饒香蘭公務員，利用職務上之機會詐取財物，共肆罪，各處有期徒刑捌月，均褫奪公權壹年。

應執行有期徒刑貳年，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務；

褫奪公權壹年。

事 實

一、饒香蘭係交通部公路總局新竹區監理所依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」晉用之約僱辦事員，派任所轄桃園監理站（下稱桃園監理站）任職，自民國74年9 月間起至98年12月18日止（饒香蘭於該日解職），擔任桃園監理站第一股約僱人員，負責辦理汽機車換行車執照、過戶、異動、繳註銷等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。

其於擔任上開工作期間，有權限於其職務上使用之電腦輸入機關代號、密碼及帳號，進入該機關電腦網站中的窗口換照作業系統，輸入車號、核對保險卡等相關資料如符合規定，即下達指令列印新的行車執照及收據，新的行車執照及收據會由另一收費窗口的印表機列印出來，民眾再至收費窗口繳交費用，領取新的行車執照及收據，饒香蘭受僱於桃園監理站多年，自對上揭換發行車執照流程相當嫺熟，知悉繳交換發行車執照費用後始得領取新行車執照，如換照過程操作列印錯誤重印時，除將列印錯誤重印之行車執照及收據作廢外，尚須將換發行車執照之電腦系統，還原行車執照有效日期至尚未換發前狀態，以控管車輛換發行車執照。

詎其竟意圖為自己不法之所有，而基於利用職務上機會詐取財物、無故變更公務電腦電磁紀錄及行使公務員登載不實文書之犯意，在其經手之行車執照換發業務中，分別利用：⑴葉寶霞於98年3 月20日將其所有之車牌號碼為GP9-178 號重型機車之行車執照交予饒香蘭；

⑵秦菀璘於98年3 月30日上午某時將其所有之車牌號碼為RXD-818 號輕型機車之行車執照委由其阿姨呂佳蓉交予饒香蘭；

⑶簡吟靜於98年3 月30日下午某時將其所有之車牌號碼為TY7-625 號（起訴書誤繕為7Y7-625 號）號輕型機車之行車執照委由其母呂佳蓉交予饒香蘭；

⑷陳淑芬於98年10月1 日將其所有之車牌號碼為QF3-898 號輕型機車之行車執照委由其姊呂佳蓉交予饒香蘭，委託饒香蘭換發行車執照。

饒香蘭知悉葉寶霞、呂佳蓉委託其辦理申請換發行車執照時，不會索取繳款收據，即藉由桃園監理站電腦換照系統於換發行車執照操作列印錯誤重印，電腦換照未還原行車執照有效日期前，無控管列印張數機制之漏洞，分別以前開方式進入桃園監理站電腦換照系統，操作列印錯誤重印方式換發新行車執照時，以列表機重印功能同時列印2 張行車執照，將其中1 張行車執照交付予葉寶霞、呂佳蓉後，並擅自在職務上所製作而葉寶霞、呂佳蓉未收取之收據及另1 張行車執照上為「車號誤鍵」、「作廢」等不實註記，再持該遭不實註記之行車執照及收據交予負責收費後交付新行車執照予申請換發民眾之同事鍾德蓉收受，並表示該等行車執照已作廢，使桃園監理站陷於錯誤，饒香蘭遂分別以上開方式，詐取葉寶霞所交付換發重型機車行車執照規費新臺幣（下同）1050元，及呂佳蓉所交付換發秦菀璘、簡吟靜、陳淑芬輕型機車行車執照規費各750 元得手，足以生損害於桃園監理站公務紀錄之正確性及國庫規費之收入。

嗣饒香蘭於98年10月1 日以上開方式詐取呂佳蓉所交付換發陳淑芬輕型機車行車執照規費750 元得手後，因桃園監理站員工鍾德蓉於當日下午下班前清點作廢之行車執照，比對電腦換照系統列印張數，發現短少1 張，報請主管處理。

饒香蘭於接受桃園監理站主管及政風單位訪談調查時坦認上情，並於98年12月10日在上開犯罪為有權偵查機關發覺前，向法務部調查局桃園縣調查站自首，再於99年1 月13日繳交上開犯罪所得，始查悉上情。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

本件公訴人、被告及其辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院表明均同意有證據能力（見本院卷第54頁背面、第55頁），審酌上揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

貳、實體部分：

一、被告饒香蘭係交通部公路總局新竹區監理所依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」晉用之約僱辦事員，派任所轄桃園監理站任職，自民國74年9 月間起至98年12月18日解職日止，擔任桃園監理站第一股約僱人員，其負責業務為辦理汽機車換行車執照、過戶、異動、繳註銷等工作，有交通部公路總局新竹區監理所100 年12月19日竹監人字第1001005690號函暨所附被告個人約僱資料在卷可憑（見本院卷第21頁至第25頁）。

且被告亦坦承：其原擔任桃園監理站臨時工，於74 年9月間升任該監理站第一股約僱人員，主要負責業務為換行車執照、過戶、異動、繳註銷等工作，於98年12月18日離職等語（見99年度他字第72號卷〈下稱他字卷〉第23頁正、背面），堪認被告係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

二、上開犯罪事實，業據被告饒香蘭迭於桃園縣調查站調查員詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時均供承不諱（見他字卷第17頁至第18頁、第23頁至第25頁、99年度偵字第26378 號卷〈下稱偵查卷〉第17頁至第18頁、第24頁至第25頁、原審卷第12頁背面、第15頁背面、本院卷第54頁背面、第77頁），核與證人呂佳蓉於警詢時、證人葉寶霞、鍾德蓉於警詢時及偵查中之證述情節相符，復有98年10月1 日不實註記「車號誤鍵」「作廢」之車主陳淑芬之作廢交通部公路總局自行收納款項收據及行車執照、交通部公路總局新竹區監理所99年2 月1 日竹監政字第0991000443號函、車牌號碼為GP9-178 號、RXD-818 號、TY7-625 號、QF3-898 號機車車籍查詢資料在卷可佐，足見被告前開不利於己之自白與事實相符，自可採信。

又被告於原審就前揭民眾秦菀璘、簡吟靜於98年3 月30日委由呂佳蓉換發新行車執照，呂佳蓉於同日上、下午分別將車牌號碼為RXD-818 號、TY7-625 號輕型機車之行車執照及規費，在桃園監理站交給被告等情，業據被告於原審供稱：「（起訴書所載秦菀璘於98年3 月30日委託呂佳蓉換行車執照及簡吟靜於同日委託呂佳蓉換行車執照此二部分之詐取財物犯行是由同日的不同時間先後為之，或是同時為之？）同一天但不同時間先後為之。」

「（記得各自為何時？）詳細時間不太記得。

應該是先幫秦菀璘換照，再幫簡吟靜換照。」

等語（見原審卷第12頁背面）；

繼於本院準備程序更明確供稱：秦菀璘的比較早，簡吟靜的比較晚，呂佳蓉是98年3 月30日上午拿秦菀璘的輕型機車行車執照和換照費用給我，當天下午拿簡吟靜的機車行車執照和換照費用給我等語（本院卷第54頁背面），是證人呂佳蓉係先後交付上開2 張舊的行車執照及規費予被告，其委託及交付相關證件、費用予被告，被告以上開不法方式處理換照等情，被告犯行之時點截然可分，並非一行為觸犯兩罪，原審蒞庭公訴檢察官認被告此部分犯行，應論以一行為觸犯兩罪之想像競合犯（見原審卷第19頁），尚有誤會。

另被告為本案犯行時，已進入桃園監理站任職多年，對於前開換發行車執照相關規定與程序，應知之甚詳，卻仍為上揭4 次犯行，可見被告確有利用職務上之機會詐取財物之犯行。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」亦應包括在內，「要不以職務上有最後決定權者為限」（最高法院95年度台上字第761 號判決意旨參照）。

而貪污治罪條例性質上乃刑法之特別法，自應優先於刑法適用。

且貪污治罪條例第5條第1項第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

又按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。

而桃園監理站換發行車執照電腦系統，係以電磁方式儲存及顯示，自屬刑法第220條第2項之電磁紀錄，為準文書，被告將上開4 次換發行車執照，將不實有效期限登載於職務上所掌換照電腦系統之電磁紀錄上，即屬公務員登載不實之事項於職務上所掌之準公文書。

再按刑法第359條之無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪，係為保護電腦使用之安全，故被告固有權於其職務上使用之電腦輸入機關代號、密碼及帳號後進入該系統，然被告逾越職權目的及範圍之使用，作上開非法使用，仍屬無故。

㈡查被告利用辦理民眾換發行車執照業務，有權限於職務上使用之電腦輸入機關代號、密碼、帳號後，進入桃園監理站換照電腦系統之機會，而以上開不法方式擅自列印行車執照及收據並持以行使。

核被告所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪、刑法第361條及第359條之無故取得公務電腦之電磁紀錄罪、刑法第216條及第213條之行使公務員登載不實文書罪。

起訴書犯罪事實雖僅記載「被告以桃園監理站列表機重印功能同時列印2 張行車執照，將其中1 張行車執照交付予葉寶霞及呂佳蓉後，擅自在葉寶霞及呂佳蓉未收取之收據及另1 張行車執照上為『車號誤鍵』『作廢』等不實註記，再持遭不實註記之行車執照及收據交予負責收費的同事鍾德蓉收受，並表示該行車執照已作廢」之事實，是起訴書證據並所犯法條欄雖漏載刑法第216條、第213條，惟起訴事實既已論述，業已起訴，本院自得審理；

又桃園監理站關於行車執照換發，由被告在其職務上使用之電腦輸入機關代號、密碼及帳號，進入該機關電腦換照作業系統，輸入車號、核對保險卡等相關資料如符合規定，即下達指令列印新的行車執照及收據，新的行車執照及收據會由另一收費窗口的收費人員鍾德蓉旁的印表機列印出來，已如前述，是被告藉由民眾葉寶霞、秦菀璘、簡吟靜、陳淑芬申請換發新的行車執照之際，將不實有效期限事項登載於職務上所掌之電磁紀錄上，即屬登載不實之事項於職務上所掌之準公文書，此部分，與起訴事實所載之犯罪事實，有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。

被告利用上揭4 次將民眾葉寶霞、秦菀璘、簡吟靜、陳淑芬申請換發行車執照之機會，將行車執照新的有效日期之不實事項，登載於職務上所掌桃園監理站換照系統之電磁紀錄上，及被告各次所列印製作之換發行車執照、收據上註記『車號誤鍵』『作廢』等不實事項，均各係基於單一之公務員登載不實、無故變更公務電腦電磁紀錄之犯意，於密切接近時地實施數登載不實、變更公務電腦電磁紀錄之行為，各侵害同一法益，且各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均應為接續犯，為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例要旨參照）。

又被告上開4 次登入新行車執照、收據上有效日期之不實事項登載於職務上所掌桃園監理站電腦換照系統之電磁紀錄上，乃被告製作內容不實之新行車執照、收據之階段行為，此上揭各次公務員登載不實文書之低度行為，各為其進而行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告4 次無故取得公務電磁紀錄之方式，及4 次行使公務員登載不實文書（作廢行車執照及收據）持交不知情之桃園監理站員工鍾德蓉，及將重印行車執照交付不知情申請換發行車執照民眾葉寶霞、秦菀璘、簡吟靜、陳淑芬，詐得前述換發行車執照之規費，此部分之各次犯行均分別基於單一犯意，核應各屬一行為觸犯上開罪名，俱為想像競合犯，均各應依刑法第55條規定，分別從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。

被告4 次利用職務上機會詐取財物犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向有偵查犯罪職權機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之要件不符。

又依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。

政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第3 目亦定有明文。

而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。

是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院91年度台上字第385 號判決要旨參照）。

被告雖係於本案犯行後政風單位詢問時，承認其犯罪事實，惟被告既於其上開犯罪為有偵查犯罪職權機關發覺前，即由政風人員陪同向法務部調查局桃園縣調查站自承犯罪而願受裁判，依上說明，自符合自首之要件，且被告業已自動繳交其本案犯行詐取之全部所得，業據證人即桃園監理站副站長陳石垣於本院審理時證述明確（見本院卷第73頁），並有交通部公路總局新竹區監理所99年2 月1 日竹監政字第0991000443號函在卷足按（見他字卷第37頁），爰依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定減輕其刑，且依該規定係得減輕或免除其刑，則依刑法第66條但書之規定，得減輕至三分之二。

又被告所犯之情節實屬輕微，而其各次犯行之所得均在5 萬元以下，亦得依同條例第12條第1項之規定，減輕其刑。

再者，衡諸被告之犯罪動機及目的，其夫於本件案發期間98年間並無固定工作收入，有被告之夫稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部臺灣省北區國稅局財產歸屬資料清單在卷可憑（見本院卷第49頁、第62頁），且被告之婆婆患有中風、高血壓等疾病，嗣於100 年8 月2 日往生，亦有聖保祿醫院出具之被告婆婆診斷證明書、振生醫院開立死亡證明書附卷足參（見本院卷第60頁、第61頁），被告身肩家中所有開銷，然收入不豐，尚須養育小孩，有桃園縣桃園市戶政事務所檢送被告戶籍謄本存卷可按（見本院卷第27頁至第29頁），被告在巨大生活壓力下，始蹈法網，又其於本案所詐取之金額尚微，對國家社會之危害非鉅，有「情輕法重」情事，故其犯罪之情狀顯可憫恕，縱經前揭兩度減輕其刑，科以最低度刑仍嫌過重，爰再依刑法第59條予以酌量減輕其刑，並就上開三種減輕其刑之事由，依刑法第73條、第71條第2項規定遞減之。

四、原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告分別於98年3 月30日上、下午利用秦菀璘、簡吟靜委由呂佳蓉向被告申請換發行車執照之機會所為之犯行，其時間截然可分，且換發行車執照對象亦不同，被告上述犯行，應分論併罰，業如前述，原判決認屬接續犯，尚有未洽。

㈡起訴書證據並所犯法條欄，並未臚列被告尚涉犯刑法第216條、213 條罪名，原判決就何以得論處上述罪名，並未敘明理由，稍嫌疏漏。

㈢被告所為尚犯刑法第361條及第359條無故取得公務電腦之電磁紀錄罪，而此部分與起訴書所載被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，有實質上一罪關係，法院自得併予審理，原判決漏未論述，尚有未當。

檢察官認原審以被告有「顯可憫恕」之情狀，依刑法第59條酌減其刑為不當，提起上訴故無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告利用職務之機會，無故取得公務電磁紀錄及行使公務員登載不實文書以詐領民眾換發行車執照之規費，已對公務員之廉潔形象產生損害，影響人民對公務體系之信賴，實屬不該；

惟被告素行尚佳，且其犯罪後坦承犯行，繳回犯罪所得，並經所屬機關解聘不再任用，已受有重大教訓等一切情狀，分別判處如主文第2項所示之刑，另均依貪污治罪條例第17條之規定分別宣告褫奪公權，復就被告所犯之數罪合併定其應執行之刑，以示懲戒。

再查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮偶罹刑典，犯罪後已坦承犯行，頗具悔意，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，本院認前揭對被告所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑3 年，並參酌檢察官之意見，命其應於緩刑期間付保護管束，且向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。

另被告所使用桃園監理站之列表機及遭其為「車號誤鍵」「作廢」等不實註記之行車執照及收據，固屬供被告本案犯罪所用之物，惟該列表機既係桃園監理站所有之物，且該行車執照及收據業經被告交予負責收費之同事鍾德蓉收受，則上開物品均非屬被告所有，爰均不為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段，第216條、第213條、第361條、第359條、第55條、第51條第5款、第8款、第10款、第37條第2項、第74第1項第1款、第2項第5款、第5項、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第359條：
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。