臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3536,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3536號
上 訴 人
即 被 告 詹瑞發
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴緝字第215 號、第216 號，中華民國100 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6989號、99年度毒偵字第171 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、詹瑞發前於民國87、88年間，先後因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第1895號、88年度毒偵字第3074號為不起訴處分確定。

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再犯施用毒品罪，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由檢察官提起公訴，經原審法院以89年度訴字第1152號，就其施用毒品與另犯轉讓毒品罪等，判處應執行有期徒刑1年確定。

詎仍不知悔悟，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列施用毒品犯行：㈠於98年9 月17日晚間11時許，駕駛車牌號碼F8-8349 號自小客車搭載成年友人吳芝嫻，行經新北市○○區○○路某處並停置路旁後，即在上開車輛內，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另於同上時、地，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤並吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間11時50分許，為警在新北市林口區瑞樹坑2 號前查獲，並扣得吳芝嫻所有之海洛因1 包（淨重0.3690公克、驗餘淨重0.3670公克）、甲基安非他命2 包（合計淨重1.4320公克、合計驗餘淨重1.4318公克）等物。

㈡於98年11月10日下午4 時30分許，在新北市○○區○○路527 號17樓友人李俊毅住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤並吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

另於同上時、地，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日下午5 時10分許，因李俊毅另案為警查獲且即時帶同前往其上開住處實施搜索，扣得李俊毅所有之海洛因1 包（驗餘淨重0.1344公克）、甲基安非他命4 包（驗餘淨重2.4457公克）、安非他命吸食器2 組、注射針筒2 支、玻璃球2 個、海洛因殘渣袋4個等物，而搜索當時在場之詹瑞發，經同意為警採集其尿液檢體送驗結果，係呈現鴉片類陽性反應及安非他命類陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告於本院表示無意見並同意引為證據（見本院卷第36頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告詹瑞發對於前揭時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，坦承不諱（見本院卷第35、36頁、第44頁至第46頁），而被告於98年9 月17日、98年11月10日為警查獲，經警分別採集尿液送檢驗結果，確均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙在卷可稽（見98年毒偵字第6989號卷第71頁，99年毒偵字第171 號卷第25頁），被告任意性自白與事實相符，自可採信。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第2 級毒品；

又「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；

而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。

且倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於『5 年後再犯』之規定，且因已於『5 年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決定參照）。

被告前於87、88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第1895號、88年度毒偵字第3074號為不起訴處分確定。

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間再犯施用毒品罪，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；

並由檢察官提起公訴，經原審法院以89年度訴字第1152號，就其施用毒品與另犯轉讓毒品罪等，判處應執行有期徒刑1 年確定等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告既已於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪，則本案被告於98年9 月17日、98年11月10日分別所犯施用第一級、第二級毒品行為，依前揭說明即應予追訴。

綜上事證，被告施用第一級、第二級毒品事實，事證明確，犯行堪以認定，均應予依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其各次施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告就前揭施用第一、二級毒品之各行為實施，均係為滿足各該次之施毒犯意，並以其所持有各該毒品供己施用，是於各該毒品一經施用完畢，即為各次施毒行為之完成，故被告所犯各次施用毒品事實均具獨立性，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至於公訴人雖認本案被告施用第一級、第二級毒品犯行構成累犯。

惟查被告於89年間，犯施用毒品罪，經原審法院以89年度訴字第1152號，與其另犯轉讓毒品罪等，併同判處應執行有期徒刑1 年確定（下稱罪刑①）。

又於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1816號判處應執行有期徒刑10月確定（下稱罪刑②）。

於91年4 月26日入監接續執行前開罪刑①、②部分，嗣93年10月7 日假釋出監，所餘刑期付保護管束（原應於94年1 月30日縮刑期滿）。

惟93 年 間另犯偽造有價證券案，經原審法院以94年度訴字第1500 號 判處有期徒刑1 年8 月確定（下稱罪刑③）；

又於94年間，犯施用毒品罪，經原審法院以94年度訴字第2015號併合判處應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱罪刑④）；

再於95年間，因犯竊盜案，經原審法院以95年度易字第1301號判決處有期徒刑10月，同年4 月13日確定（下稱罪刑⑤）。

於95年10月19 日即入監執行，適「中華民國96年罪犯減刑條例」於96年7 月16日制定公布施行，原審法院乃以96年8月31日96年度聲減字第5711號裁定，因就前揭罪刑①予以減刑，並與不得減刑之罪刑③併定其應執行有期徒刑2 年，另就上揭罪刑④、⑤之合於數罪併罰各案，均予減刑並更定其應執行有期徒刑1 年1 月確定。

又於96年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第140 號各判處有期徒刑1 年、10月，並由同法院以96年度聲減字第8386號經減為有期徒刑6 月、5 月，更定其應執行有期徒刑11月確定（下稱罪刑⑥）。

前述分據原審法院及臺灣桃園地方法院各准予減刑並定應執行之有期徒刑2 年（罪刑①、③部分）、1 年1 月（罪刑④、⑤部分）、11月（罪刑⑥部分），經接續執行，於97年11月13日縮短刑期假釋出監。

再於98年假釋期間，因施用毒品案，經原審法院以98年度訴字第2122號併同判處應執行有期徒刑8 月確定（下稱罪刑⑦），而前開假釋亦經撤銷，應執行殘餘刑期7 月17日；

迄於100年10月4 日始予緝獲並入監執行，前開罪刑①有經減刑並與其另犯之罪刑③更定應執行有期徒刑2 年；

且被告所犯之罪刑②，亦有與罪刑①所示尚未減刑前之原宣告刑，併同計算其在監執行期間並准予假釋，本質上顯無從強加割裂而單獨認定已執行完畢，自亦無從以94年1 月30日假釋保護管束期滿日認係罪刑②之執畢時間，且罪刑①經減刑並與罪刑③合併更定應執行有期徒刑2 年，被告於95年10月19日入監接續執行首揭罪刑①、③、④、⑤、⑥各案，嗣97年11月13日准予縮刑假釋出監，惟前開假釋經撤銷，應執行殘餘刑期7 月17日而仍未執畢，則被告於本案犯罪時既未經有期徒刑執行完畢，公訴人認被告構成累犯，尚有誤會，附此敘明。

五、原審同此見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款規定，並審酌被告曾因犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及強制戒治之處遇，復又因於經觀察、勒戒執行完畢後5 年內更犯施用毒品案，為法院判處罪刑並予入監執行等前科素行，竟仍未知惕勵，再於97年11月13日假釋出監後之98年9 月、11月間，迭犯本案施用第一、二級毒品罪，顯見其戒除毒癮決意非堅，惟斟酌被告施用毒品係戕害自我身心，對他人法益尚不生直接且重大之損害，被告國小畢業之智識程度，及其犯罪動機、目的與手段方式，犯罪後坦承犯行等一切情狀，就所犯4 罪分別量處有期徒刑9 月、5 月、9 月、5 月，並其應執行刑為有期徒刑2 年，並說明如事實欄所扣得之物，分別為另案被告吳芝嫻、李俊毅所有並供渠等犯罪所用之物，且扣押物並經原審法院於吳芝嫻（99年度訴緝字第163 號）、李俊毅（99年度訴字第807 號）所犯各該施用毒品罪諭知沒收銷燬及沒收，是前開扣押物，與被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行既無關聯性，自均無重行處理之必要，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

六、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，且原判決所定應執行刑不符合比例原則；

被告雖有施用毒品且無法戒絕，惟被告所犯施用毒品罪與搶奪罪等案件之刑度相比，原判決所量處之刑期實屬過重，請求撤銷原判決從輕量刑云云。

惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

經查，原審於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且本院審酌被告前有多次施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行，猶不知悔改而再為本件犯行，認原審對被告量處應執行有期徒刑2 年，洵屬妥適，並無量刑失據而有失衡平之情形，要難指為違法。

再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

而數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；

又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款及第53條分別定有明文。

查被告所犯4 罪，原審法院分別判處9 月、5 月、9 月、5 月，依前揭法律規定，應於各刑中之最長期（9 月）以上，各刑合併之刑期（2 年4 月）以下，定其應執行之刑期，原判決定應執行有期徒刑2 年，與刑法第51條第5款規定並無違背，被告上訴意旨指摘原判決定執行刑不符比例原則云云，亦無理由。

綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。