臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3595,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第3595號
上 訴 人
即 被 告 顏紅如
指定辯護人 張金盛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第183號，中華民國100年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19096號、99年度毒偵字第6555號、99年度毒偵字第6556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於顏紅如販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。

顏紅如販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。

扣案如附表二編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命共貳拾包（含包裝袋），均沒收銷燬之；

扣案如附表二編號3所示之手機壹支（含SIM卡壹張），沒收；

未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、顏紅如前於民國（下同）88年、89年間，因轉讓毒品、施用毒品、販賣毒品等案件，經臺灣板橋地方法院89年訴緝字第33號、88年訴字第1683號、89年訴字第690號、89年易字第1309號，分別判決有期徒刑1年、5月、4月、3年7月、5月確定，嗣經臺灣板橋地方法院90年聲字第1440號裁定應執行刑有期徒刑5年6月確定，於92年7月3日假釋出監；

嗣於假釋期間之93年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院93年易字第279號、93年易字第563號，各判決有期徒刑6月、6月確定，嗣經臺灣新竹地方法院96年聲減字第464號裁定減刑為有期徒刑3月、3月，應執行刑有期徒刑6月確定。

上開假釋復經假釋，接續執行殘刑有期徒刑2年4月16日，並於96年4月9日縮短刑期執行完畢。

詎顏紅如不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一所示之99年5月30日，持附表二編號3所示門號0000000000號之手機，接獲陳俊傑以手機門號0000000000號之電話來電，表示欲購買重約4公克之第二級毒品甲基安非他命，經與陳俊傑議妥以新臺幣（下同）4,500元價格出售，並相約在新北市三峽區恩主公醫院門口旁進行交易後，即攜帶重約4公克之第二級毒品甲基安非他命至約定地點，在上開恩主公醫院旁，將重量約4公克之第二級毒品甲基安非他命出售交付予陳俊傑，因陳俊傑身上現金不足，而僅收受陳俊傑所交付部分價金500元，剩餘價金4,000元則經陳俊傑賒帳而未交付，以完成販賣第二級毒品交易。

二、嗣因新北市政府警察局刑警大隊於99年7 月6 日上午9 時40分許，持搜索票至張文霖與顏紅如位於桃園縣大溪鎮○○路77巷9弄3號住處搜索，扣得附表二編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命共20包、顏紅如所有而供其販賣第二級毒品所用如附表二編號3所示之Sony Ericcson廠牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），以及與顏紅如上揭販賣第二級毒品無關如附表三所示之帳冊2本、門號0000000000之SIM卡1張、ANYCALL廠牌手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、第一級毒品海洛因共7包、白色粉末即葡萄糖3包、注射針筒1支、夾鏈袋1個、NOKIA廠牌手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、電子磅秤2臺，查獲上情。

三、案經新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴（顏紅如另犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經原審判決有罪，顏紅如提起上訴後，於本院準備程序就該二部分撤回上訴而確定）。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人陳俊傑於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，業經被告之辯護人於原審及本院審理時爭執此部分證據之證據能力（見原審訴字卷㈠第62頁、本院卷第54頁），且不符合刑事訴訟法第159條之1、159條之3、159條之4所定例外得為證據之情形。

而刑事訴訟法第159條之2所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，必其先前陳述之外部環境經證明具有可信性情況保證要件始可，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採，依刑事訴訟法第159條之2規定認證人於警詢時之證述有證據能力，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（參看最高法院96年臺上字第5048號、98年臺上字第3060號）。

本案證人陳俊傑於警詢時之外部環境查無較法院審理時特別可信之情形，依上開說明，應依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人陳俊傑於警詢時之證述，無證據能力。

二、被告之辯護人於本院審理時主張證人陳俊傑於偵查中之證述前後矛盾張冠李戴且違反經驗法則，應認有「顯有不可信之情況」，無證據能力云云（見本院卷第58-60頁）。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而有無「顯不可信之情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力。

法院於此應依於審判外為陳述時之原因、過程中有無出於不正方法、是否出於非任意性等外在環境因素予以判斷，而與該審判外之陳述是否可信係屬二事（參看最高法院98年臺上字第3149號判決）。

本案陳俊傑於偵查中檢察官訊問時之證言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然陳俊傑於檢察官訊問時經依法具結（見偵卷第24頁），被告對於證人陳俊傑於偵查中所為之陳述，於原審及本院審判期日，未曾主張檢察官在偵查時有不法取供之情形，審酌上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。

三、關於卷附監聽譯文：被告之辯護人於本院審理時就本案監聽譯文之形式上雖無意見，但認執行方面與所含括內容不符云云（見本院卷第55頁）。

惟按司法警察機關依法定程序，透過錄音設備之機械作用而保存之錄音本身，並非傳聞證據，然司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參看最高法院97年臺上字第1069號、97年臺上字第5940號、98年臺上字第3954號判決）。

本案所援引如附表一譯文所示之監聽（見偵卷第49頁背面-第50頁），就監聽之電話號碼（被告顏紅如使用之門號為0000000000號）及監聽期間（99年5月13日10時起至99年6月11日10時止），均與通訊監察書所核准之範圍相符，此有臺灣板橋地方法院檢察署99年5月11日99年聲監字第453號通訊監察書及其電話附表在卷可稽（見偵卷第126頁-第126頁背面）。

而該譯文之內容就執行上開監聽取得之錄音結果，予以翻譯而製作之監聽譯文，因被告及其辯護人於本院及原審均不爭執監聽譯文記載內容之真實性（見原審訴字卷㈠卷第62頁、本院卷第55頁），故無勘驗之必要，且該譯文於本院審理時提示供被告辨認並告以要旨，則該監聽譯文自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，業經踐行證據調查之法定程序，有證據能力。

四、附表二至三所示之扣案物品，乃警方於99年7月6日，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，至被告與其男友張文霖居住之桃園縣大溪鎮○○路77巷9弄3號住處搜索扣得，此有被告99年7月6日調查筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（見偵卷第30-32、128、130-133頁），且被告及其辯護人復未爭執該次搜索、扣押程序不合法，則警方依法搜索扣得如附表二至三所示之物品，均具有證據能力。

五、內政部警政署刑事警察局99年9 月21日鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心99年7月27日毒品鑑定書（見原審訴字卷㈠第58-59頁），分別係內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心，就扣案如附表三編號4至6、附表二編號1至2所示之粉末與晶體，各依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定，無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告顏紅如固不否認曾持附表二編號3所示之手機，於附表一所示之時間，接獲陳俊傑之來電表示欲購買4公克之第二級毒品甲基安非他命，並曾在新北市三峽區恩主公醫院旁，交付第二級毒品甲基安非他命予陳俊傑等事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊在恩主公醫院與陳俊傑見面時，因伊並未攜帶4公克的第二級毒品甲基安非他命，陳俊傑身上的錢也不夠，伊因而未跟陳俊傑收錢，而交付少許第二級毒品甲基他命供陳俊傑施用云云。

惟查：

㈠、證人陳俊傑於偵查中證稱：「（提示監聽譯文）這是我要用4,500元向顏紅如購買四公克左右的安非他命，4,000元中，我只給顏紅如500元，4,000元是欠的，至今還沒給她，因為顏紅如給我的安非他命品質不好，也不給我換，所以我才不給她積欠的價金，她雖然一開始答應給我換，但之後並沒有給我換，這次是在新北市三峽區恩主公醫院旁的中山路。」

（見偵卷第26頁）。

雖證人陳俊傑於原審審理時曾證稱：「本來要去三峽，後來她（顏紅如）說到鴻喜山莊的永福那裡見面。

在永福的路邊交付，永福是一個地名，在大溪虎豹坑，但是後來顏紅如沒有來，我在那邊等很久，之後在晚一點，好像也是在大溪的路上，她有拿一些請我吃，算是讓我等很久的賠罪。」

（見原審訴字卷㈠第125頁背面-第126頁），此部分證述與證人陳俊傑上開偵查中所證相異，經檢察官問及證人陳俊傑於偵查中之上開證述之真實性時，陳俊傑即證稱：「我剛剛講的應該是記錯了，應該是我偵訊說的那樣。

（偵查時你說你要以4,500元向顏紅如買四公克的毒品，你只有給顏紅如500元等語，是否如此？）是，該次說的實在，我現在想起來了。」

（見原審訴字卷㈠第126頁），且證人陳俊傑於原審理時亦稱：「（你跟顏紅如或張文霖拿過幾次毒品？）通常都是顏紅如作主，打電話我打很多次，但交易沒有幾次。

...（你都跟顏紅如約在何處拿？）不一定，她都四處趴趴走。

（顏紅如說你們當天約定4,500交易，但碰面後，你身上只有500元，所以她就沒有跟你收錢，直接請你吸，是否如此？）有一次是這樣，每次都是我打電話給她們，她們都說，好，馬上到，但是每次都讓我等很久。

」（見原審訴緝字卷第126頁背面-第127頁）。

足認被告與證人陳俊傑交易毒品之次數應非僅有本案起訴書所載之一次，而證人於原審審理時距本案交易之時間已時隔約9月，然證人陳俊傑受檢察官訊問時之時間，距離99年5月30日向被告購買第二級毒品之時間，未滿2個月，衡情記憶較為深刻，故證人陳俊傑於原審審理時所為之上開異於偵查中證述之內容，是否有混淆其他次交易之情節，並非無疑。

參以被告並不爭執於附表一所示之時間，接獲陳俊傑之來電表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，原約定以4,500元之價格出售4公克之第二級毒品甲基安非他命，以及事後其曾在恩主公醫院旁與陳俊傑會面，並交付第二級毒品甲基安非他命予陳俊傑之事實（見偵卷第第7、31頁、原審訴字卷㈠第61頁背面、原審訴緝字卷第77頁背面）及證人陳俊傑於偵查中之證述內容亦與其於警詢時之證述相符等情（見偵卷第123頁。

證人陳俊傑於警詢時之證述雖不具有證據能力，已如上述，然非不得引之為彈劾證據，彈劾證人陳俊傑於原審時所為證言之証明力）。

此外亦有如附表一所示之監聽譯文記載可資佐證（見偵卷第49頁背面-第50頁），應認證人陳俊傑於原審審理時所為與偵查中相一致之陳述部分較為可信，尚難以證人陳俊傑於原審審理時所稱：「係在大溪的路上，被告請吃毒品」等證述，而為被告有利之認定。

是被告於99年5月30日在電話中與證人陳俊傑議妥販賣第二級毒品甲基安非他命之數量與價格後，前往約定地點與證人陳俊傑會面並交付第二級毒品甲基安非他命予證人陳俊傑，足認被告與證人陳俊傑間不僅只達成販賣第二級毒品之合意，並已完成販售第二級毒品之交易。

㈡、又觀諸附表一編號1、4所示之監聽譯文內容均提及「41」、「81」等用語，被告於偵查中與原審審理時均自承「81」即為4公克左右甲基安非他命的重量（見偵卷第31頁、原審訴緝字卷第77頁背面），而證人陳俊傑於原審審理時亦證稱：「對話內容是要買賣安非他命... 四分之一好像是8、9克，我們約定8,000元。」

（見原審訴字卷㈠第125頁背面），足認上開譯文中有關「41」與「81」之用語，均係有關販售第二級毒品甲基安非他命重量的術語。

又證人陳俊傑於附表一編號2所示之時間，撥打電話通知被告約15分鐘會到，復於附表一編號3所示之時間，撥打電話通知被告3分鐘下來，均係證人陳俊傑前往交易地點過程中與被告所為之聯繫，足認證人陳俊傑於附表一編號1與被告電話交談結束後，即依約前往交易地點，而證人陳俊傑於附表一編號4所示之時間，撥打電話詢問被告：「妳用多少給我？」，被告回稱：「用81，妳要多拿500給我」，證人陳俊傑再答稱：「好啦」，則顯示被告與證人陳俊傑會面前，曾與證人陳俊傑確認販賣第二級毒品甲基安非他命數量為「81」即約4公克，而非「41 」，並通知證人陳俊傑應按原先約定的金額多支付500元的價款，此亦據被告供稱：譯文中所謂「妳要多拿500給我」是指陳俊傑要多付500元的意思（見原審訴緝字卷第78頁），而依附表一編號5所示監聽譯文之記載，被告於附表一編號4所示之99年5月30日16時23分36秒與證人陳俊傑通聯後，相隔2小時後即同日18時34分37秒，始再與證人陳俊傑通聯，且其通聯之內容係證人陳俊傑向被告抱怨本次自被告取得之毒品於施用後認品質不佳，要求換貨等情，足認被告於附表一編號4所示之時間與證人陳俊傑通聯後，即前往恩主公醫院與證人陳俊傑會面並交付毒品，則被告前往恩主公醫院前接獲證人陳俊傑之電話詢問欲販賣交付若干之第二級毒品甲基安非他命時，如無4公克之第二級毒品甲基安非他命可供出售，應不致告知證人陳俊傑「用81」，徒增自己無法依約給付之困擾。

此外，被告就其究交付若干之第二級毒品甲基安非他命予證人陳俊傑，先是於偵查中供稱：「我只有拿500元的安非他命給他」云云（見偵卷第7頁），而於原審審理時改稱：伊交付予陳俊傑的第二級毒品甲基安非他命，約價值1,000元云云（見原審訴緝字卷第76頁），前後所述，亦不一致，是被告辯稱：伊交付予陳俊傑之第二級毒品甲基安非他命未達4公克云云，應屬臨訟卸責之詞，自無可採。

堪認被告確有交付證人陳俊傑4公克之第二級毒品甲基安非他命。

另被告雖辯稱：伊交付第二級毒品甲基安非他命予陳俊傑，並未向陳俊傑收取任何價金云云，然此與證人陳俊傑前揭所證不符，且依被告於原審準備程序中陳稱：「陳俊傑身上剩下500元。」

（見原審訴字號卷㈠第61頁背面），核與證人陳俊傑證稱交付予被告之金額一致，倘被告當日未向證人陳俊傑索取價金，證人陳俊傑亦未交付任何價金予被告，則被告又何以知悉證人陳俊傑當日身上僅餘500元現金？由此足認證人陳俊傑於偵查中證稱，交付500元之部分價金予被告一節，應屬事實。

且依附表一編號4所示之監聽譯文記載，被告曾要求證人陳俊傑增額支付500元價金，已如前述，顯示被告就該次交易的價格相當計較，對於500元的差額，亦不願自行吸收，倘若證人陳俊傑當日僅剩500元可供支付，並願給付予被告，以被告前述斤斤計較500元價差的性格，豈有可能不願收受證人陳俊傑所交付之500元，反而改以無償轉讓之方式提供第二級毒品甲基安非他命予證人陳俊傑，徒增自己之損失之理？況觀諸被告與證人陳俊傑於附表一編號5所示於99年5月30日18時34分37秒之通話內容顯示證人陳俊傑於施用當日被告所交付之毒品後，認品質不佳要求換貨，而被告亦同意證人陳俊傑換貨之請求（詳如附表一編號5），倘被告所辯係無償給與證人陳俊傑毒品云云，證人陳俊傑又豈可能就被告施惠無償給與之毒品，向被告抱怨品質不佳進而要求換貨？被告又豈可能同意證人陳俊傑換貨之要求？此實與常情相悖甚遠。

較合理之推論應係證人陳俊傑認其已支付相當之對價不應取得劣質毒品，而被告亦知理虧故同意證人陳俊傑換貨之要求。

從而，被告所辯並未販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊傑云云，亦無足採。

㈢、按「一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（參看最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決）。

被告於警詢時即自承：「陳俊傑係我男朋友張文霖的朋友，我都不認識，但我有見過他... 我跟陳俊傑不熟。」

（見偵卷第31頁），足認被告與證人陳俊傑並無特別之交情，且依前所述，被告對於500元的價差，亦斤斤計較，而第二級毒品安非他命物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，苟無利可圖，被告自無可能甘冒遭檢警查緝法辦之風險，將第二級毒品安非他命以原價或低於原價方式轉讓交付予證人陳俊傑，是被告取得之價格必較出售之價格低廉，以從中賺取買賣價差牟利，而足認其具有營利之意圖。

㈣、此外，扣案如附表二編號1、2所示之白色晶體17包與淡黃色晶體3包，合計20包，均送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（詳見二編號1、2所示），此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可參（見原審訴字卷㈠第59頁），復有被告所有而供其販賣第二級毒品所用如附表二編號3所示之手機1支扣案可資佐證。

本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

又同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為最輕本刑有期徒刑7年以上及得併科1千萬元以下罰金，不可謂不重。

基此，倘依其犯罪情狀處低於7年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。

查被告所犯本件販賣第二級毒品之犯行，僅有一次，販賣毒品之數量為4公克，販賣價金為4,500元，數量與價金均屬非鉅，而被告因販賣第二級毒品予陳俊傑之實際所得僅500元，金額甚微，已如前述，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就其販賣第二級毒品部分科以最低刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因而認被告犯行情堪憫恕，法重情輕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開加重部分，依刑法第71條規定先加後減之。

㈡、原審就被告販賣第二級毒品犯行之論罪科刑固非無見，惟：①證人陳俊傑於警詢中之證述應無證據能力（詳如上述），原判決以證人陳俊傑於警詢時之證述距案發時間為近，且無受他人干預，即認證人陳俊傑於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2規定認有證據能力（見原判決第3-4頁），已有未合；

②無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。

被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。

原判決依累犯之規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重（見原判決第11頁二、㈣），亦有未洽。

被告提起上訴略以：㈠99年5月30日當時每公克甲基安非他命成本價錢1公克即須1,500元至1,700元左右，故不可能以4公克4,500元之價格販賣給陳俊傑，更不可能僅收取500元即交付4公克之甲基安非他命。

伊僅係好意依進價無償轉讓給陳俊傑；

㈡陳俊傑於偵查及原審審理時所為之證述不一，復稱於原審之證述係記憶錯誤，其所言之可信度尚須斟酌；

㈢縱認伊有販賣第二級毒品犯行，亦不宜從重量刑云云。

惟買賣毒品並無一定之公定價格，且被告於原審審理時已自承「四公克本來是要賣他4,500元」（見原審訴字卷第61頁背面）。

又證人陳俊傑於原審審理時之證述，與其於偵查中之證述相符者應屬可信，並有通訊監察譯文可資佐證，被告之犯行已堪認定，此均已詳如上述。

而被告所犯之罪，法定為無期徒刑或7年以上有期徒刑，且被告為累犯，原審依刑法第59條之規定予以酌減，判決被告販賣第二級毒品之犯行有期徒刑3年10月，並無過重之情。

被告之上訴，為無理由，然原判決關於被告販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，應由本院將原判決該部分及定執行刑部分撤銷改判。

㈢、審酌被告素行非佳，且被告既有施用毒品之前科，當知第二級毒品甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，被告為成年人，且四肢健全，具有工作能力，卻圖謀暴利，明知毒品之危害，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊傑，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，而被告為警查獲時持有第二級毒品甲基安非他命數量非少。

被告犯後，飾詞否認販賣第二級毒品犯行毫無悔意，原不應輕罰，惟念及本案被告販賣予陳俊傑之毒品數量非鉅，實際犯罪所得甚微等一切情形，就被告販賣第二級毒品犯行，判決如主文第二項所示之刑。

㈣、沒收銷燬部分：1.扣案如附表二編號1、2所示之晶體共20包，均經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，因該扣案之第二級毒品甲基安非他命，數量甚多，顯非單純供施用所用，被告於警詢時亦自承：扣案的甲基安非他命係供轉賣所用等語（見偵查卷第31頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之。

而包覆如附表二編號1、2所示毒品之包裝袋，因與其上殘留之第二級毒品甲基安非他命，難以分析剝離，亦併宣告沒收銷燬之。

至於送鑑耗損之甲基安非他命晶體，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

2.按沒收物倘均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，無庸依毒品危害防制條例第19條第1項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之（參看最高法院95年臺上字第3133號判決）。

扣案如附表二編號3所示之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，此據被告供承在卷，並有威寶資料查詢1份附卷可稽（見原審訴字第卷㈠第41頁），雖被告於本件查獲後，曾辦理門號0000000000號之退租，此據被告供承在卷（見原審訴緝字卷第78頁背面），致該扣案之SIM卡已處於無法使用之狀態，但此僅關於門號之承租使用問題，仍無礙該扣案手機內之SIM卡為被告所有之事實認定，因被告係持有扣案如附表二編號3之手機與證人陳俊傑聯繫販賣第二級毒品事宜，已如前述，則該扣案手機（含SIM卡），為供本件販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

3.次按，毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。

故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已費失，均應依上開規定宣告沒收之。

因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（參看最高法院88年臺上字第6441號、91年臺上字第4149號、96年臺上字第3247號判決）。

證人陳俊傑向被告購買第二級毒品甲基安非他命之價金4,500元，證人陳俊傑僅交付500元予被告收受，已如上述，雖該500元並未扣案，但該款項既然係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。

至於本案證人陳俊傑賒欠被告購買毒品之價金4,000元，因非屬被告實際所得，故無從為沒收或以財產抵償之諭知，附此說明（參看最高法院98年臺上字第2321號判決）。

4.至於扣案如附表三編號1至3所示之帳冊2本、門號0000000000之SIM卡1張、ANYCALL廠牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），雖均為被告所有，但因被告否認該等扣案物品係供其販賣第二級毒品所得之物，且客觀上復無任何證據顯示該等扣案物品與被告所犯上開販賣第二級毒品之犯行，具有任何關連，依法自均不得於本案中併予宣告沒收。

扣案如附表三編號4至10所示之第一級毒品海洛因共7包、葡萄糖3包、注射針筒、夾鏈袋、NOKIA廠牌手機（含門號0000000000號之SIM卡1張）、電子磅秤2臺，均為張文霖所有，且分別供他案被告張文霖販賣第一級毒品、施用第一級毒品、第二級毒品所用，此據張文霖於偵查及審理中陳稱明確（見偵卷第66頁、原審訴字卷㈠第108頁），足認與被告並無關連，且已於張文霖部分宣告沒收確定，毋庸於此宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│通話時間    │通話對象    │通話內容                              │ 備註 │
├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤
│ 1  │99年5 月30日│陳俊傑以0981│陳俊傑：阿如，我要拿跟昨天一樣。      │偵卷第│
│    │15時42分17秒│370967行動電│顏紅如：好啊，這一次的比較強在。      │49頁背│
│    │            │話撥打顏紅如│陳俊傑：真的，你幫我用41。            │面    │
│    │            │所有00000000│顏紅如：我看看。                      │      │
│    │            │60行動電話  │陳俊傑：不然81。                      │      │
│    │            │            │顏紅如：好啦，見面再講。              │      │
├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤
│ 2  │99年5 月30日│陳俊傑以0981│陳俊傑：阿如，我要永福了。            │偵卷第│
│    │16時2 分9 秒│370967行動電│顏紅如：好。                          │49頁背│
│    │            │話撥打顏紅如│陳俊傑：電話要通哦，我快到了。        │面-第5│
│    │            │所有00000000│顏紅如：差不多多久。                  │0頁   │
│    │            │60行動電話  │陳俊傑：大約15分鐘。                  │      │
│    │            │            │顏紅如：好。                          │      │
├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤
│ 3  │99年5 月30日│陳俊傑以0981│陳俊傑：妳3分鐘下來，我在等紅綠燈。   │偵卷第│
│    │16時18分36秒│370967行動電│顏紅如：好。                          │50頁  │
│    │            │話撥打顏紅如│                                      │      │
│    │            │所有00000000│                                      │      │
│    │            │60行動電話  │                                      │      │
├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤
│ 4  │99年5 月30日│陳俊傑以0981│陳俊傑：怎樣？                        │偵卷第│
│    │16時23分36秒│370967行動電│顏紅如：你叫阿義上來拿好嗎？          │50頁  │
│    │            │話撥打顏紅如│陳俊傑：你用多少給我？                │      │
│    │            │所有00000000│顏紅如：用81，你要多拿500給我。       │      │
│    │            │60行動電話  │陳俊傑：好啦。                        │      │
├──┼──────┼──────┼───────────────────┼───┤
│ 5  │99年5月30日 │陳俊傑以0981│陳俊傑：你這個沒有比較好，又有味道。  │偵卷第│
│    │18時34分37秒│370967行動電│顏紅如：這藥力比較強。                │50頁  │
│    │            │話撥打顏紅如│陳俊傑：你有原本的那一種嗎？          │      │
│    │            │所有00000000│顏紅如：沒有了。                      │      │
│    │            │60行動電話  │陳俊傑：這邊2、3個說昨天的那種比較好。│      │
│    │            │            │顏紅如：那比較沒有藥力啦。            │      │
│    │            │            │陳俊傑：昨天的那一種還有嗎？          │      │
│    │            │            │顏紅如：那一種的我只剩自己吃的，剩不多│      │
│    │            │            │        。                            │      │
│    │            │            │陳俊傑：給我好嗎？                    │      │
│    │            │            │顏紅如：好啦，拿回來。                │      │
│    │            │            │陳俊傑：抱歉。                        │      │
│    │            │            │顏紅如：不會。                        │      │
└──┴──────┴──────┴───────────────────┴───┘
附表二：
┌──┬───────────┬─────────┬────────────┐
│編號│扣案物品名稱          │    數    量      │    備        註        │
├──┼───────────┼─────────┼────────────┤
│ 1  │白色晶體（含包裝袋）  │17包（驗前總毛重  │經內政部警政署刑事警察局│
│    │                      │44.66公克、驗前總 │鑑驗結果，均含第二級毒品│
│    │                      │純質淨重38.02 公克│甲基安非他命成分。      │
│    │                      │，抽樣取0.33 公克 │（見原審訴字卷㈠第59頁）│
│    │                      │鑑定用罄）。      │                        │
├──┼───────────┼─────────┤                        │
│ 2  │淡黃色晶體（含包裝袋）│3包（驗前總毛重7.5│                        │
│    │                      │9公克，抽樣取0.15 │                        │
│    │                      │公克鑑定用罄）。  │                        │
├──┼───────────┼─────────┼────────────┤
│ 3  │Sony Ericcson廠牌手機 │1支（含SIM卡張）  │顏紅如所有供販賣第二級毒│
│    │（門號：0000000000號）│                  │品所用。                │
└──┴───────────┴─────────┴────────────┘
附表三：
┌──┬───────────┬──────────┬───────────┐
│編號│    扣案物品名稱      │    數    量        │    備        註      │
├──┼───────────┼──────────┼───────────┤
│ 1  │帳冊                  │2 本                │均為顏紅如所有，但無證│
├──┼───────────┼──────────┤據證明與顏紅如所犯販賣│
│ 2  │門號0000000000之SIM 卡│1張                 │第二級毒品之犯行，具有│
├──┼───────────┼──────────┤直接關聯。            │
│ 3  │ANYCALL廠牌手機       │1支（含SIM卡1 張）  │                      │
│    │（門號：0000000000號）│                    │                      │
├──┼───────────┼──────────┼───────────┤
│ 4  │白色粉末              │1包（驗前總毛重0.44 │經鑑驗結果，均含第一級│
│    │                      │公克）。            │毒品海洛因成分（見原審│
│    │                      │                    │訴字卷㈠第59頁背面、第│
│    │                      │                    │58 頁），均供張文霖販 │
├──┼───────────┼──────────┤賣第一級毒品所用，而與│
│ 5  │米白色粉末            │6包（驗前總淨重0.815│顏紅如販賣第二級毒品之│
│    │                      │公克、驗後總淨重    │犯行，並無直接關連。  │
│    │                      │0.813公克）。       │                      │
│    │                      │                    │                      │
├──┼───────────┼──────────┼───────────┤
│ 6  │白色粉末              │3包（驗前總淨重3.158│附表三編號6所示之白色 │
│    │                      │公克、驗後總淨重    │粉末3包，經交通部民用 │
│    │                      │3.154公克）。       │航空局航空醫務中心鑑驗│
│    │                      │                    │結果，均未含毒品或管制│
│    │                      │                    │藥品成分（見原審訴字卷│
├──┼───────────┼──────────┤㈠第58頁），該白色粉末│
│ 7  │注射針筒              │1支                 │3包實為葡萄糖，與附表 │
│    │                      │                    │三編號7至8所示之注射針│
├──┼───────────┼──────────┤筒、夾鏈袋，均為張文霖│
│ 8  │夾鏈袋                │2個                 │所有且供其施用第一級毒│
│    │                      │                    │品海洛因所用，附表三編│
├──┼───────────┼──────────┤號9至10所示之手機與電 │
│ 9  │NOKIA廠牌手機         │1支（含SIM卡1 張）  │子磅秤，則均為張文霖所│
│    │（門號：0000000000號）│                    │有而供其販賣第一、二級│
│    │                      │                    │毒品所用，均與顏紅如販│
├──┼───────────┼──────────┤賣第二級毒品之犯行，並│
│10  │電子磅秤              │2臺                 │無直接關連。          │
└──┴───────────┴──────────┴───────────┘