臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3623,20120111,1

台灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3623號
上 訴 人 黃郁雯
選任辯護人 陳建宏律師
趙璧成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院100 年度訴字第753 號，中華民國100 年10月28日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署100 年度偵字第7423號、100年度毒偵字第1080號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃郁雯部分撤銷。

黃郁雯施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重陸點叁柒公克）沒收銷燬、外包裝袋壹只及菸斗吸食器壹支均沒收；

又轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重陸點叁柒公克）沒收銷燬、外包裝袋壹只及菸斗吸食器壹支均沒收。

事 實

一、黃郁雯前於民國96年間，因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院以96年度毒聲字第957 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月4 日執行完畢釋放，並由台灣台北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2931號處分書為不起訴處分。

詎黃郁雯仍不知悛悔，於觀察勒戒處分執行完畢釋放後5 年內，分別基於施用第二級毒品ＭＤＭＡ及大麻之犯意，先於100 年3 月27日凌晨2 時許，在其台北市中山區○○○路107 巷32號4 樓之2 租屋處，以吞服方式，施用ＭＤＭＡ1 次。

再於同日凌晨4 、5 時許，在同上租屋處，以將大麻置放於菸斗內，再點燃吸食菸霧之方式，施用大麻1 次。

二、黃郁雯與蔡予倫係朋友關係，蔡予倫於100 年3 月27日凌晨4 、5 時許，偕同友人黃祉朝前往黃郁雯上址租屋處，彼此聚會過程中，黃郁雯欲以施用毒品方式助興，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品犯意，將其前所購買之大麻撥出其中1 小撮（重量不詳），無償轉讓與蔡予倫，蔡予倫即以點燃吸食其菸霧之方式，施用大麻1 次。

警方據報前往現場並徵得其等同意搜索後，當場扣得黃郁雯所有之大麻1 包（驗餘淨重6.37公克，空包裝重0.63公克）及菸斗吸食器1 支，並查扣蔡予倫所有之愷他命9 包及菸斗吸食器一支，復經黃郁雯、蔡予倫同意採集其等尿液送驗後，均呈大麻及愷他命陽性反應，始查知上情（蔡予倫轉讓及施用毒品部分，業經原審裁判確定）。

三、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、本件上訴人即被告黃郁雯所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院審理程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序進行審理，是本件所引之證據，有證據能力，合先敘明。

二、認定被告犯罪之證據及理由被告就事實一所示先後施用ＭＤＭＡ及大麻之犯行，業經被告於警詢、偵查、原審及本院辯論程序坦承不諱，其尿液經警方送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，就ＭＤＭＡ及大麻部分確均呈陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：100 年4 月14日、報告序號：中山－21號）（毒偵卷第94頁）、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（毒偵卷第92 頁 ）附卷足憑，並有被告黃郁雯所有之大麻1 包（驗餘淨重6.37公克，另空包裝袋重0.63公克）及菸斗吸食器1 支扣案可佐。

又被告就事實二所示轉讓大麻之犯行，復經被告於偵查及本院辯論程序供認屬實，並經證人蔡予倫、黃祉朝於偵查及原審證述無訛，而蔡予倫尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，亦確呈大麻陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：100 年4 月14日、報告序號：中山－22號）（偵字卷第130 頁）、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（偵字卷第129 頁）附卷足憑。

被告之自白，核與事實相符，堪以採信。

是被告先後施用ＭＤＭＡ與大麻，及1 次轉讓大麻犯行，事證明確，足資認定。

三、論罪之說明㈠按大麻、ＭＤＭＡ均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均不得持有、施用。

是被告就犯罪事實一之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有毒品大麻、ＭＤＭＡ，均為施用行為之當然手段，俱不另論罪。

㈡被告就犯罪事實二無償轉讓第二級毒品大麻，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

被告持有毒品大麻行為，已為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯2 次施用第二級毒品罪及1 次轉讓第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣95年7 月1 日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。

修法理由，對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，雖認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。

惟查，從施用毒品罪之構成要件觀之，祇要吸毒者一有施用毒品之行為，犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之。

又接續犯，係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪；

本件被告先後施用ＭＤＭＡ與大麻，其毒品不同，施用方式有異，應非數個舉動之接續進行，當不能以接續犯論處。

被告上訴，關於施用毒品部分，主張構成接續犯，實不足取。

㈤又犯毒品危害防制條例第8條製造、販賣、運輸、轉讓毒品之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

其立法意旨「在使製造、販賣、運輸或轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。

爰對製造、販賣、運輸、轉讓毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策。」

是此所稱之自白，不限於每一庭期為之；

審判中之自白，亦不限於第一審及第二審均自白，始符立法初衷（最高法院99年度台上字第815 號判決、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討意見參看）。

被告就轉讓第二級毒品之犯行，於偵查中及本院辯論期日自白犯行（偵字卷第93頁、本院101 年1 月4 日審判筆錄），依前揭說明，應減輕其刑。

被告上訴，關於轉讓毒品部分，主張減刑，為有理由。

四、原判決之評斷㈠被告於偵查中自白轉讓第二級毒品大麻，於原審翻異前詞，於本院坦承轉讓犯行，依法應減輕其刑，業如前述，原審不及審酌被告在審判中之自白，致未依法減刑，原判決此部分即難以維持。

㈡數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院院字第2702號解釋、釋字第144 號、第679 號解釋參照），原審不及審酌被告轉讓毒品之自白，就轉讓毒品部分諭知有期徒刑7 月，不得易科罰金，致就被告施用第二級毒品部分2 罪，未諭知易科罰金之折算標準，原無違誤。

本院因被告轉讓第二級毒品部分，認有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，判處有期徒刑6 月，得予易科罰金，參照司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨、刑法第41條第8項規定，就施用毒品部分亦應諭知易科罰金之折算標準，因原判決施用毒品部分諭知不得易科罰金，亦無從維持。

㈢原判決關於被告部分，既有可議之處，應予撤銷改判。

五、量刑之說明被告無科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院坦承全部犯行，關於施用毒品部分，係對於自身健康之戕害行為，關於轉讓毒品部分，被告雖分文未得，然破壞社會秩序，本院並參酌其他一切情狀，就施用毒品部分，仍各判處有期徒刑3 月，就轉讓毒品部分，判處有期徒刑6 月，及定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收之理由㈠扣案之菸草1 包，經送法務部調查局鑑定，檢出含有大麻成分，有鑑定書在卷可稽，則該扣案之大麻1 包（驗餘淨重6.37公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷毀；

另鑑驗耗損之第二級毒品大麻，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。

㈡被告所有盛裝上開毒品所用外包裝袋1 只，屬供吸食毒品所用，重量為0.63公克，既可單獨秤重，即可與毒品析離，另被告施用大麻所用之菸斗吸食器1 支，屬供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
轉讓毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用毒品部分，不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。