臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3693,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3693號
上 訴 人
即 被 告 陳小玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第716號，中華民國100年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第1710號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳小玲前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第1974號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署以90年度毒偵緝字第5號為不起訴處分確定。

復因施用毒品案件，經同法院以91度毒聲字第174號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先經同法院以91年度毒聲字第628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同法院以91年度訴字第356號判決判處應執行有期徒刑10月(7月、5月)確定；

又因竊盜案件，經同法院以91年度易字第130號判決判處有期徒刑5月確定；

上開2案經同法院以92年度聲字第303號裁定定其應執行有期徒刑1年2月確定，於民國93年7月31日縮刑期滿，於93年8月1日執行完畢出監（以上不構成累犯）。

再因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1876號判決判處應執行有期徒刑1年7月(1年、9月)確定；

又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第492號判決判處有期徒刑10月確定；

復因竊盜案件，經同法院以95年度易字第143號判決判處有期徒刑1年2月確定（3月、1年1月）；

又因施用毒品案件，經同法院以9 5年度訴字第449號判決判處應執行有期徒刑1年2月(9月、7月)確定；

上開2案嗣經同法院以95年度聲字第825號裁定定應執行有期徒刑2年3月。

又因詐欺案件，經同法院以95年度易字第446號判決判處有期徒刑4月確定；

又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第3號判決判處應執行有期徒刑1年2月（1年、4月）確定；

上開6案嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第121號裁定減刑及定應執行有期徒刑1年3月確定，並於98年7月9日縮刑期滿，於98年7月10日執行完畢出監（以上構成累犯）。

猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有，竟分別㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8 月11日某時，在基隆市○○區○○街198巷125號住處內，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月12日上午某時，在上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日下午1時55分許，在上址住處為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.37公克）及安非他命吸食器1組。

二、案經基隆市警察局少年警察隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告陳小玲於審理時坦承上揭事實不諱（見原審卷第29頁、第36頁、本院卷第34頁反面），而被告於100年8月12日13時55分許為警查獲後，警方經其同意採尿送驗結果（尿液檢體編號：000-0000），呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有基隆市警察局少年隊基警少字第1000068542號偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年9月7日濫用藥物檢驗報告各1件在卷可稽（見100年度毒偵字第1701號卷第16頁、第59頁），並有吸食器1組扣案可憑。

另扣案之結晶體1包（毛重1.37公克），經警依聯華生技毒品原物測試盒初步檢驗結果，呈安非他命反應，亦有基隆市警察局少年警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可佐（見上揭偵卷第17頁）。

此外，復有查獲現場照片4張、基隆市警察局扣押物品清單1紙在卷可考（見上揭偵卷第19頁、第20頁、第57頁）。

足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪認定。

被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第1974號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署以90年度毒偵緝字第5號為不起訴處分確定。

復因施用毒品案件，經同法院以91度毒聲字第174號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先經同法院以91年度毒聲字第628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同法院以91年度訴字第356號判決判處應執行有期徒刑10月確定，於93年7月31日縮刑期滿，於93年8月1日執行完畢出監。

又因施用毒品案件，分經本院94年度上訴字第1876號、臺灣基隆地方法院95年度訴字第449號、94年度易字第492號、臺灣桃園地方法院96年度訴字第3號判決判應徒刑確定，於98年7月9日縮刑期滿，於98年7月10執畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

被告初犯施用毒品罪後，於5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定後，又4犯施用毒品案件，並經法院判刑確定並執行完畢後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。

又海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。

被告施用前後非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告所犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，並審酌被告施用毒品屬自戕行為，未對他人法益造成明顯而立即之危害，犯後坦承犯行，惟甫因施用毒品經判處有期徒刑1年、4月，2年內又犯本案，可見意志力薄弱，未能徹底戒絕毒品，仍有必要科以相當程度之刑罰，兼衡被告犯罪之動機、素行不佳、國中肄業之智識程度、無固定職業、喪偶、獨力撫育1子（未成年）之生活狀況等一切情狀，分別就其施用第一級、第二級毒品罪，各量處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑有期徒刑10月。

並說明扣案之甲基安非他命1包（毛重1.37公克），係查獲之第二級毒品，而其包裝袋因附著第二級毒品粉末，與毒品結合一體無法析離，或析離需費甚鉅，應與毒品同視，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

另扣案之吸食器1組，為被告所有，且係供被告施用第二級毒品罪所用，業據被告供承在卷（見上揭偵卷第4頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴請求從輕量刑，為無理由。

且被告宣告刑已逾有期徒刑6月，亦不合易科罰金之要件。

本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。