臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上更(一),36,20120112,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上更(一)字第36號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 連世昌律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第877號，中華民國98年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵續字第307號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係告訴人A女（印尼籍成年女子，真實姓名年籍詳卷附「代號與真實姓名對照表」）之雇主，僱用告訴人在其位於桃園縣桃園市○○里○鄰○○路1265號住處從事看護工作。

於民國95年12月間之某日上午9時許，趁配偶乙○○出門之際，利用告訴人受其聘僱，有業務上監督之關係，且知悉告訴人懼怕遭遣返印尼及扣薪資之情事，竟基於強制性交之犯意，要求告訴人至上址住處房間內為其按摩，並乘機以手撫摸告訴人身體，為告訴人所抗拒後，便言稱若不與其發生性關係，即不發給薪水並送告訴人返回印尼，隨即將告訴人摔至床上，並強行脫下告訴人衣褲，將生殖器插入告訴人之陰道內，以此方式違反告訴人之意願強制性交得逞。

另自95年12月4日起至96年2月間止，均以要求告訴人為其按摩為名，在上開住處房間內，將告訴人強壓在床上，違反告訴人之意願，以生殖器插入告訴人陰道內之方式強制性交3次得逞。

嗣於96年3月（起訴書誤為5月）間某日凌晨4時許，被告再將告訴人壓制於客廳沙發上，欲違反告訴人意願為性交行為之際，適為乙○○所發現而未能得逞，因認被告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪、第221條第2項強制性交未遂罪，及同法第228條第1項利用權勢性交罪、第228條第3項利用權勢性交未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨）。

另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例要旨）。

三、本件公訴人認被告涉有前開利用權勢性交及強制性交犯行，無非係以被告於警詢及偵查時之供述、證人即告訴人於警詢、偵查中之指證、證人即被告配偶乙○○、證人即天主教希望職工中心社工丙○○、證人即勞資爭議承辦人丁○○、證人即印尼駐台北經濟貿易代表處印尼勞工收容中心員工戊○○於偵查之證述、勘驗臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第3016號96年10月11日訊問光碟筆錄1份、內政部刑事警察局測謊鑑定書1份、晨芳婦產科診所病歷及病理組織檢查報告單1份、天主教希望職工中心申請表1份、桃園縣政府勞資爭議協調會議紀錄1份、衛生局桃園療養院診斷證明書1紙為其主要之論據。

訊據被告對於有於上揭時間、地點與告訴人為性交行為一情固予坦承，惟堅決否認有何利用權勢性交及強制性交犯行，辯稱：其並未利用權勢，且與告訴人係出於合意而為性交行為等語。

經查：

(一)告訴人於原審審理中固指稱：其從94年10月26日起受雇於被告家，老闆娘即被告配偶乙○○人很好，但她不喜歡被告，因為被告在第一次性侵發生前就會利用按摩時間偷摸她。

而第一次性侵係在95年年初，時間約係開始在被告家工作5、6個月後，當時被告要求她為被告按摩，約15分鐘過後被告便開始撫摸她身體，把她推到床上面，又脫掉其衣服，她均不願意，但被告表示若不遵從便要將她遣返回印尼，並要扣留她薪水，過程中被告有拉、推等舉措，最後被告性器官仍插入其性器官內而性交1次得逞，之後被告又違反其意願與她發生性交行為共3次，但時間她不曉得，地點則均在被告住處，其中第四次性行為還導致她懷孕，她在96年農曆年前發現月經沒有來並告知被告此事，被告私自買藥予她服用，隨後被告便與其配偶利用農曆年假出國遊覽，她則自己留在家裡服用該藥物，吃完藥後便開始流血，俟被告回國再告知被告上情，被告始帶她至中正路上的婦產科就診。

而96年3月27 日凌晨3、4時許，她從麵店幫忙甫回到家，洗澡時聽到被告一直敲浴室門，後來她以為被告在隔壁浴室洗澡，才從浴室出來，經過客廳時，被告便拉住她的手並將她推倒在沙發上，接著壓在她身上，她一直說不要，然後乙○○就出現在客廳，乙○○打了被告1巴掌，並說了她聽不懂的話，她便跑回房間。

她所幫傭的麵店附近一些印尼外勞同情她工作上遭受不平等對待，所以給她希望職工中心及勞工局的求救電話，她先向希望職工中心求救，再向勞工局檢舉被告違法雇傭，最後又於96年6月25日逃到安置中心，因為害怕被告威脅要遣送她回印尼，因此她在性侵後，過了很久才向外求救等語（見原審卷42-48頁）。

惟互核告訴人歷次指訴內容多有出入及矛盾之處，告訴人於警詢中陳稱：被告係於95年12 月間某日第一次為性侵行為，而第二、三次性侵時間業已忘記，而第四次發生性行為時間為96年農曆年後，第四次被性侵後因為月經已經2個月沒有來，她告知被告，被告便買驗孕棒給伊驗孕，發現懷孕後，被告私自買墮胎藥予她服用，吃藥後因流血不止，被告又帶她前往晨芳婦產科看病，約1個星期後才止血，在第一次被性侵後，她便向友人E○○及庚○○傾訴此事，庚○○在她墮胎後還有至雇主家探望她，然後友人給她希望職工協會之電話，最後因為受不了了，才打電話給向希望職工求救等語（見偵字卷第14、16頁）；

於96年8月9日偵查中陳稱：她和被告第1次發生性行為之時間為94年12月4日，第二、三、四次性侵害時間她忘記了等語在卷（見偵字卷第31頁）；

於97年12月23日偵查中陳稱：她進入被告家中1個月後，亦即94年11月就發生第一次性侵，第二次性侵則在同年12月，第三、四次性侵時間已經忘記，在第四次被性侵之後，她曾向友人ANI及SULIN陳述她遭受性侵之事等語（見偵續字卷第82-83頁），經相互勾稽，其就第一次被性侵時點究竟為何，於原審審理中明確指訴係受僱於被告5、6個月，亦即95年年初之際，於警詢中則陳稱第一次性侵時點為95年間12月某日，在偵查中又分別2次指訴第一次被性侵時間為受僱於被告1個月後，亦即94年11月及同年12月4日，可知其於警詢、偵訊及本院審理時，除對於性侵發生之年份、月份及日期為先後不同之供述外外，另對於究竟距離受僱於被告工作後多久始發生第一次性侵一節，亦均有不一，衡情，對告訴人而言，第一次遭受性侵應屬鉅大之事件，理應明確記憶時間，縱因囿人之記憶難以精確指出發生時間，亦不應相差太遠，但是被告歷次指訴卻有時點差距甚至長達約1年之情，且對於非屬細節之距離開始受雇於被告多久後發生性侵一節，其之指訴亦相差甚遠，實已非係記憶模糊或遺漏所得解釋，故告訴人指訴內容真實性實啟人疑竇。

次查，就第四次性侵時點、何時發現懷孕情事、被告何時提供告訴人墮胎藥物及告訴人墮胎歷程等事實，亦呈現南轅北轍之情況，告訴人於原審審理中指稱係被告第四次性侵行為造成她懷孕，且在96年農曆年前便已發現懷孕，被告在農曆年前提供她墮胎藥物，告訴人趁被告農曆年出國旅遊期間服用墮胎藥物等語歷歷（見原審卷第44頁），惟告訴人於警詢中卻指稱第四次性侵係在96年農曆年後，在該次性侵後，她才發現懷孕，被告也係在農曆年後始提供她墮胎藥物等語，而墮胎歷程亦未特別提及被告有外出不在住處之情（見偵字卷第14頁），足見告訴人對於第四次性侵時點究竟係在96年農曆年前或農曆年後、又究竟係於何時發現懷孕、被告何時提供墮胎藥物以及告訴人服用墮胎藥物時之周遭情況各節之指訴多所衝突，考諸告訴人指訴被告性侵行為總計為四次，次數非繁，歷次性侵時間理應不難記憶，而懷孕、墮胎對個人而言，又屬重大事件，參以農曆過年為臺灣習俗之重大節慶，以農曆年作為事件記憶之分隔時點亦十分明確，而告訴人所指訴之墮胎歷程及周遭情況，涉及究竟係被告出國期間由告訴人私自服用墮胎藥物或是農曆年後被告均在家中陪同告訴人服用墮胎藥物，在在均非屬枝微末節事項，告訴人之指訴卻相差極大，致其指訴內容是否屬實，更生疑慮。

再查，告訴人於審理中毫無遲疑表示在臺灣僅前往1家婦產科診所看病，但經原審當庭提示告訴人就醫紀錄明細表顯示：告訴人從96年3月4日迄同年4月12日止，前往2家婦產科診所，共5次看診，有中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表1份附卷可稽（見原審審訴卷一第59頁），告訴人當庭隨即改稱：她發現月經沒有來後，自己曾跑到某家婦產科診所就診，醫生告訴她懷孕了等語（見原審卷第47頁），然經原審調閱96年3月4日告訴人所就診之祥育婦產科病歷表結果：告訴人96年3月4日至該診所就診時已有危迫性流產之情況（threatened abortion，即指懷孕前20週陰道出血之狀況），有育祥婦產科診療紀錄單1份附卷可佐（原審卷證物袋內），顯然告訴人對於幾次前往幾家婦產科診所就診刻意隱瞞，第稽以告訴人指訴及病歷結果，足見告訴人至育祥婦產科診所就診時，早已知悉自己懷孕並有流產症狀，絕非如告訴人所陳係因為月經未到而單純前往診所檢查有無懷孕。

綜上，告訴人歷次指訴無論係就性侵害時點、就診次數、就診原因等情多所矛盾，足徵告訴人對案情有所隱瞞，指訴之可信性難期為真。

(二)依據告訴人之指訴，第五次性侵行為發生之地，係在被告住處客廳沙發上，該時點被告配偶乙○○亦在住處同樓層臥房內，此亦經證人乙○○證述在卷可憑，倘若被告果真係違反告訴人意願而為性侵，告訴人當有呼喊及大力抗拒之可能，故實難想像被告甘冒配偶乙○○發現之危險，不顧一切違反告訴人意願而為性侵行為，是告訴人指訴顯悖於常情又見一端。

此外，告訴人尚於96年6月13日要求被告以網路拍賣方式為其購買數位相機1台，有雅虎奇摩購物中心被告帳號訂單紀錄及興奇科技股份有限公司電子計算機統一發票各1紙附卷可稽，此情業為告訴人所不否認（見原審卷第56頁），無論該數位相機係被告贈送予告訴人抑或告訴人委託被告代購，均難想像理應對被告痛恨到避之唯恐不及之告訴人尚會請求被告為其購買非屬日常必需之數位相機。

準此，復在在顯示告訴人指訴遭被告強暴、脅迫而與之發生性行為應非事實。

(三)另公訴人雖指稱：被告利用告訴人受其聘僱，由業務上監督之關係，且知悉告訴人懼怕遭遣返印尼籍扣薪資之情事，言稱若告訴人不與其發生性關係，即不發給薪水並送A女返回印尼，而認被告係利用權勢性交等語。

惟查：告訴人於其指訴遭受被告性侵害之期間，屢次向友人及仲介員工表示被告對其很好，被告與其甚至是情侶關係一節，業據證人即告訴人印尼籍友人庚○○到庭結證：她第1次來台工作時間為95年3 月26日起至同年9月9日止，期間曾經在被告經營之麵店見過告訴人3、4次，她回國後約4個月，告訴人曾撥打電話至印尼予她，目的係轉告她雇主希望能再次聘用之意願，聊天過程中告訴人提及被告對告訴人很好，常常會給告訴人零用錢、買電話卡及衣服送告訴人，如果被告配偶乙○○不在家，被告和告訴人會一起出門至晚上才回家，被告與告訴人為情侶關係，而被告配偶則對告訴人不是很好等語綦詳（見原審審訴卷一第83-85頁），核與證人即告訴人所屬仲介公司員工丁○○於原審證稱：她每個月都會至被告住處或經營之麵店月結告訴人薪水，告訴人從開始受雇時就提到被告配偶乙○○對她比較兇，而始終都說被告對她比較好等語相符（見原審卷第49頁），告訴人雖否認乙○○所述之情，並於原審審理時否認曾見過乙○○（見原審審訴卷一第82頁反面），然經原審提示乙○○與告訴人合照照片後，告訴人當庭立即改稱：曾見過乙○○等語（見原審審訴卷一第86頁反面，照片附於原審審訴卷一之證物袋內），告訴人對於是否有見過同為印尼籍之友人乙○○如此單純事實卻供述前後反覆不一，顯徵告訴人係刻意隱瞞認識乙○○，以免乙○○證述上開有關於其與被告係情侶關係之相關談話內容會曝光，反觀證人乙○○於原審訊問之際，已計畫離境臺灣返回印尼，迄今均未返臺工作，並無捏造構陷告訴人之必要及可能，因而告訴人否認其未曾撥打電話且予乙○○，並有上開聊天內容一情委不足採。

雖告訴人於原審審理中證述：被告配偶乙○○對她比較好，而她不喜歡被告，被告在第一次性侵前即會偷摸她等語在卷可按（見原審卷第44頁反面），然其所述之內容不僅為庚○○及丁○○之證述所推翻，參以其當庭證述內容尚包含不喜歡被告之前因後果，因此對於所指訴被告對其不好、被告配偶乙○○對其比較好顯非口誤，而係有意為之，其意在刻意營造被害之形象，不言可喻。

從而，若告訴人指訴為真（被告強制性交或利用權勢性交），被告既為性侵害者，告訴人竟會對外宣稱被告對她比較好，更是不符常情至極。

(四)另告訴人自來臺工作後即已明知求救管道一節，業據戊○○於原審審理時證稱：其所屬之仲介公司引進外勞時，均有告訴外勞若雇主有暴力、脅迫、性侵害、性騷擾、虐待、不給薪水等情形，均要向仲介公司或勞工局反應，倘若錯不在外勞，就不會遣送回國等語（見原審卷第50頁），雖告訴人否認戊○○曾告知其上開權利事項，惟告訴人於原審法院97年度簡上字第252號妨害家庭案件審理時曾供承：到臺灣工作前，印尼當地仲介公司或相關機構即曾告知她各項權利及義務、以及受到雇主不法待遇之申訴管道，並且知道倘若受到不法待遇，得請求庇護或轉換雇主等語（見偵續字卷第166頁），是其稱不知如何對外求助，顯屬謊言，雖然其當庭又立即改稱：係在性侵案件發生後才知悉得尋求庇護或轉換雇主云云，然參以告訴人曾於警詢先指稱經歷第四次性侵而懷孕並墮胎後，友人庚○○到被告家探望她，並告知希望職工中心電話云云（見偵字卷第16頁），在原審審理中卻又改稱：係工作之麵攤附近印尼籍外勞同情她工作受到不平等待遇，因此給她勞工局以及希望職工中心電話云云（見原審卷第45 頁反面），告訴人既然害怕遭遣送回國而隱忍不說遭受雇主性侵，甚至在被性侵因而懷孕再被迫墮胎後，仍選擇不予張揚，為何在長時間未再遭受性侵後又特地打電話予希望職工中心求救，已啟人疑竇；

再者，告訴人歷次更改知悉求救手段之時點及管道，顯徵告訴人係有意規避何以遭受性侵許久且明知求救管道之情形下，遲至最末次被性侵後長達超過4 個月時間始對外求援之對其不利之情況證據，又告訴人向希望職工中心求救內容為告訴人從受被告僱傭開始，即從沒有領取過薪資，若花錢超過1、2千元，雇主就會責罵等語，有希望職工中心申請表1份及希望職工中心員工丙○○於偵查中結證無訛（見偵字卷第38-42頁），但是告訴人每月薪資均係由被告配偶乙○○逐月月底經告訴人同意後交付予仲介公司員工戊○○，平日若告訴人要購買物品都會向雇主預借，再從告訴人薪資中扣除，此經戊○○於原審審理時證稱明確（見原審卷第49頁），告訴人於原審審理中亦坦承被告並無積欠薪資之情，足證告訴人在求救時，特地捏造完全不屬實之謊言。

綜上，告訴人遲至末次性侵後長達超過4個月時間始出面舉發被告，且在舉發過程摻雜誇大且完全不實之指控，則其最初之舉發，即有不實之內容，及其舉發時點復在被告配偶乙○○發現其與被告有不正常性關係後，不免令人合理懷疑所為之遭被告性侵之指控係為掩飾其與被告間之通姦犯行而所虛構，從而關於其對於被告不利之指控，實難採憑。

(五)再者，告訴人於原審法院97年度簡上字第252號妨害家庭案件審理時陳稱：她要到臺灣之前，印尼當地仲介或相關機構有解釋來臺灣之後的各項權利及義務，也有說過如果受到雇主的不法待遇有何申訴管道，她知道如果受到不法的待遇，可以請求庇護或轉換雇主，她知道這管道後，有去向勞工局檢舉她在小吃店非法工作，因為她工作沒有拿到錢，而且她不希望雇主對她性侵害，那天勞工局的人有去查，但她沒有在現場，她回來時勞工局的人已經不在了，結果雇主2人就罵她，她就跑掉了等語（見偵續字卷第166 -167頁）；

又被告於上開案件審理中證稱：後來告訴人向縣政府檢舉她在他們（被告與其配偶）的麵攤幫忙，縣政府來查的時候她又剛好不在，因為她剛好拿東西給媽媽吃，他們就覺得懷疑，他們問她，她也承認是她檢舉的，他們當然很生氣，她怕他們罵她，後來在外面講完2、3個小時的電話後就跑掉，告訴人跑掉後第三天，他就接到警察局說告訴人要告他妨害性自主的刑案等語（見偵續字卷第135頁）；

乙○○於上開案件審理中證稱：於96年3月26日凌晨3時許發現被告與告訴人赤裸在其住處客廳調情，其質問告訴人時告訴人一直哀求說對不起，告訴人並未提及遭被告逼迫；

96年3月發現這個事情後，她經歷很多身心的煎熬，她受不了，所以她跟告訴人協議，希望告訴人能換雇主，他們（乙○○與被告）在96年6月中旬左右告訴告訴人希望她能換雇主，在告訴人逃跑的前一個禮拜，她覺得真的是想把告訴人換掉，她請仲介過來，還有帶翻譯人員，有仔細跟告訴人商量，告訴人也很衝，她跟告訴人講說希望告訴人換雇主，96年6月25日時，有政府單位來查他們是否有非法使用外籍監護工，後來他們知道是告訴人去報的，他們一直問告訴人，告訴人都不講話，只說了一句「等一下妳就知道了」，而當晚告訴人就逃跑了，在她發現之前，告訴人不曾跟她反應過有受到被告不當待遇的情況，這中間已經歷經快一年，仲介公司來看的時候都會帶一位翻譯老師，因為他們念在告訴人是一個人從印尼來臺工作，如果告訴人遇到她同鄉的翻譯老師，會比較有話聊，她們有時就像朋友一樣會聊一些生活的事，心靈上的安慰，平日她與被告和告訴人溝通都是講中文，告訴人的中文很好，仲介說告訴人可以當翻譯老師了，她每個月都有請翻譯人員來，告訴人都很高興說沒事沒事，如果告訴人今天是被脅迫，告訴人應該要講等語（見偵續字卷第151-153、156-158、162頁）。

是告訴人倘確係遭被告以將之遣回印尼為脅，迫於無奈而始與被告發生性行為，則其大可依來臺前印尼仲介或機構相關機構所告知之申訴管道為申訴，以避免續遭侵害，惟其非但未曾主動向主管機關申訴遭性侵害之情，反在其檢舉被告非法雇用外勞於小吃店工作，而有關機關到店查察之前離開現場，而未曾把握時機將上情告知主管機關人員以尋求協助，甚且於95年12月間至96年6月10日為止約半年之期間內，在仲介機構人員按月攜同翻譯老師前往被告住處拜訪被告、乙○○及告訴人之際，亦均未曾嘗試以被告、乙○○均不熟悉之印尼語向翻譯老師陳述此情，以尋求保護。

且被告與告訴人發生性行為一情，早於96年3月間即為被告配偶乙○○所發覺，是倘告訴人係遭被告利用權勢威逼要脅而與之從事性行為，則告訴人當可於遭乙○○發覺其與被告從事性行為之際，即刻將此情據實告知乙○○，使乙○○知悉上情後約束被告之行為，並在日後被告再以相同理由要求與告訴人發生性行為時，告訴人得以悍然拒絕並向乙○○要求轉換雇主，核無竟於96年3月遭乙○○撞見其與被告為性行為之際就其係受被告所脅迫一節隻字未提之理。

是告訴人證稱被告利用權勢性交一節，亦不可採。

(六)至於被告前經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定結果，被告於陳述否認「性交時，你有沒有抓住她（被害人）不讓他離開？」、「有關本案，性交時你有沒有抓住她（被害人）不讓他離開？」，呈不實反應，有該局97年5月2日刑鑑字第0970064720號鑑定書與所附鑑定存卷可稽（見偵字卷第88-91頁）。

惟按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。

然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件的影響等，並不僅止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係。

況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，而可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信。

是本院認測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之唯一基礎。

是以被告雖經鑑定有陳述不實之反應，仍不能僅以此資為不利被告事實認定之基礎。

此外，告訴人雖經衛生署桃園療養院診斷有焦慮症狀，疑似長期性創傷後壓力疾患，有該院桃療字第0020501號診斷證明書1紙附卷可參（見偵續字卷第102頁）；

且告訴人於98年8月30日至99年11月間經桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防制中心安排接受心理諮商，諮商結果認告訴人仍有許多創傷低落反應，亦有該中心100年10月19日桃家防字第1000010730號函附之諮商衡鑑報告附卷可稽（本院侵上更㈠卷證物袋內）。

惟創傷後症候群之引發原因甚多，且不限於親身經歷者，凡目睹創傷之人亦有可能出現上開症狀，而無從以創傷後症候群之結果，直接推論有遭受性侵害之原因，是上開診斷證明書亦載明需排除其他反應性精神病。

況告訴人因與被告之通姦犯行，經原審法院以97年度桃簡字第337號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，復以97年度簡上字第252號判決駁回上訴確定，有上開判決附卷可參，而上開諮商衡鑑報告亦表示告訴人之創傷反應也隨著服刑的判決再度加深等語，故告訴人之長期性創傷後壓力症候群症狀，尚不能排除係因通姦犯行遭判刑所導致。

則於事證未明之情況下，洵不能徒憑告訴人出現上開症狀，逕推認被告確有對其實施強制性交或利用權勢性交犯行。

另檢察官聲請傳喚對告訴人進行心理諮商之諮商心理師己○○，證明告訴人接受心理諮商之情形，惟本院已斟酌其所製作之諮商衡鑑報告內容，自無傳喚之必要，附此敘明。

四、綜上可知，本件公訴人認被告涉有強制性交、利用權勢性交之犯行，係基於告訴人之指訴，依其所述諸多情節不僅相互矛盾，更與常理不合，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有上揭強制性交及利用權勢性交之犯行，此外，復查無其他積極事證足認被告有何上揭犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。

五、原判決雖對被告為無罪之判決，惟按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。

檢察官起訴認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交、第221條第2項之強制性交未遂，及同法第228條第1項之利用權勢性交、第228條第3項之利用權勢性交未遂罪嫌，原審僅說明「被告所犯強制性交行為既無從證明，自應諭知無罪之判決」等語，對於被告被訴利用權勢性交既遂、未遂部分是否成立犯罪，未予裁判，自屬已受請求之事項未予判決，而有違誤。

檢察官上訴認被告成立犯罪，雖無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，諭知被告無罪之判決。

六、檢察官上訴意旨略以：㈠本件告訴人為外國人，對於我國之民國紀年、農曆節慶，自不熟稔，而告訴人亦稱被告於平時即假借為告訴人按摩以接觸其身體之情等語明確，是被告係以漸進方式侵害告訴人之性自主權，告訴人對於確實日期，難為精確記憶，原審央求告訴人於歷次詢（訊），為一致日期、時間陳述，要屬強人所難；

況被告亦自陳與告訴人發生過性交行為，僅辯稱為告訴人所自願，是就雙方發生性關係之基本事實，本無爭議，就該性交一節，告訴人對於時間之陳訴亦有上述不一，足見係其對日期之記憶表達有誤，應不能認其所指破綻百出而不可採。

至告訴人雖對其之前有無至婦產科就診有所隱瞞，然此可能係因記憶不清，甚且在為維護個人隱私，與被告是否有性侵之節，要屬無涉。

㈡案發地點在被告與其配偶住處同樓層，然告訴人卻未呼救，亦未向仲介求救等節，主要係為免失去工作遭遣返、且猶積欠仲介債務等情，衡之戊○○於原審亦證稱：其未向外勞說可以更換雇主等語，則告訴人所指應合常理，不能謂告訴人未及時求救即屬同意與被告性交。

㈢被告於原偵查中自陳未餽贈告訴人任何財物，加之告訴人薪資遭扣（有桃園縣政府勞資爭議協調會議紀錄可稽），顯見告訴人並無與被告發生性交行為之利益，應係在畏懼被告權勢及身體物理力之情況下被迫與之性交。

㈣就案發後告訴人之反應一端，丙○○業已證稱：告訴人第一次跑到其服務中心，說遭受強暴，有懷孕，老闆拿藥給她吃欲使其流產，吃完後流血不止，她有說去婦產科墮胎，受不了這樣生活，也不知道如何拒絕或申訴...本件依照其處理性侵害案件達7年經驗，如果告訴人自願和雇主發生關係，反應應該不會如其來求助時那麼蒼白及沮喪... 等語，另有卷附衛生局桃園療養院診斷證明書1紙可佐，此部分原審單以告訴人委請被告購物等事後反應，遽認告訴人未受性侵害，亦屬率斷。

㈤告訴人於96年6月17日，即向天主教希望職工中心申訴遭性侵，有卷附案件表可參，而乙○○遲至96年8月1日始具狀提起通姦告訴，有刑事告訴狀可按，是原審所認：「不免令人合理懷疑所為之遭被告性侵之指控係為掩飾其與被告間之通姦犯行而所虛構」之假設應屬不成立，蓋告訴人申訴當時，並未有遭訴妨害家庭之情，如何為脫罪而虛構遭性侵情節。

㈥乙○○於96年3月間即已發現被告與告訴人之不正常性關係，卻仍容留告訴人繼續工作至其逃逸為止，主雇雙方已有芥蒂，告訴人於該期間（含其指述最後一次遭性侵害時），為顧及收入及清償仲介負債，隱忍未發，亦可想見，自不得以其逾4個月始告發上情，即認其同意與被告為性交行為。

㈦本件被告於測謊鑑定時針對「性交時你有沒有抓住她，不讓她離開」問題，呈現不實反應，且據證人蕭○○證述依其測謊經驗，被告確實有違反告訴人之意願為性交行為，又依最高法院93年台上字第1851號判決指出：「...研究數據指出，測謊之可信度自百分之七十九至百分之百，平均可信度百分之九十，是測謊結果仍有相當參考價值，自不能僅以測謊結果與上訴人之辯解有異，在無積極證據證明測謊過程有何誤差不正確之情形下，即逕認測謊結果均不值參考等語，即認測謊有一定證據能力，只是不能採為有罪判決之唯一依據」等語，佐以告訴人指訴及其事後產生之創傷後壓力疾患，可見上開測謊結果可信，被告與告訴人性交時，有施用強制力，已甚明確。

㈧況告訴人於96年6月25日離去案發地後旋遭收容安置，於收容所內難有遭其他重大創害之事件發生，仍於97年12月18日被診斷出有創傷症候群，應認其創傷係在告訴人為被告工作期間，遭性侵所造成。

惟查：

(一)按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，此經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

查告訴人就被告對其第一次性侵之時點，先後反覆不一，已如前述。

依告訴人指述被告對其性侵既遂之次數總計為4次，而人類之記憶能力雖屬有限，但「4次」，依常人之記性，仍屬能夠清晰記憶之範圍，況果真在異國遭強制性交，乃刻骨銘心之痛，對個人之衝擊，自屬重大，依常情，當不易遺忘；

惟若雙方出於情願，性交次數一頻繁，則其二人第一次性行為發生之時日？則可能顯得無足輕重，而未留下深刻之記憶。

本件關於告訴人何時第一次遭被告性侵，告訴人前後之證述差異大，顯示其對之無深刻之記憶，參以被告自96年6 月29日警詢時起，即承認其與告訴人兩情相悅，多次發生性行為，地點除在其臥房及告訴人之臥房外，尚有兩家汽車旅館等語（見偵字卷第5頁起），檢視被告之辯解及告訴人之指訴，被告所辯，非無可能，而告訴人指訴日期不一之現象，所披露者，並非其對於月曆、節慶之不熟，而係其指訴之真實性容有可疑。

至於告訴人對於其至婦產科就診有所隱瞞一節，因其已對被告提出強制性交之告訴，且已指訴曾因遭強制性交而懷孕，自無因涉及隱私而故意隱瞞之理，其基於其他目的而刻意隱瞞，亦足已懷疑其指訴之真實性。

(二)依告訴人指稱被告欲對其第五次性侵時，遭被告強行壓制其在客廳沙發上，幸為乙○○發現，致被告未能得逞云云。

然乙○○於偵查及另案妨害婚姻家庭案中均一致結證略以：當晚其已在睡覺，睡眠中聽到水流聲，以為是被告已經回家，遂起身想如廁，到浴室，結果發現浴室的水一直在流，而無人在浴室內，其聽到一些聲音，隨即慢慢走至客廳，竟看見被告與告訴人全身赤裸，被告跪在沙發上，告訴人的頭部枕在沙發扶手，半躺在沙發上，桌上有個保險套，當時他們在愛撫、有呻吟聲，她未聽到反抗的聲音，當晚告訴人對她跪著，要她原諒，並說是被告需要告訴人等語（見偵續卷第86、148-149頁）；

告訴人對於當日之事，於原審則證述：當日凌晨3、4點從麵店忙完回來，她洗澡，被告一直來敲浴室的門，她知道是被告敲門，所以不開門，後來她聽到流水聲，以為被告在隔壁浴室洗澡，她即從浴室出來，要到房間，經過客廳，被告人在客廳，被告拉住她手，將她推到沙發上，壓在她身上，當時被告身上只圍著一條圍巾，她一直說不要不要，後來被告之妻出現在客廳，乙○○打了被告一巴掌等語（見原審卷第44頁），足認告訴人顯然未在被告之配偶發現其與被告躺在客廳沙發時，當場向女僱主表明其係遭被告性侵，衡情，以告訴人當時之反應亦難認作為其受性侵之佐證。

參以告訴人受僱於被告夫妻、居住於被告住處及麵攤幫傭，與被告每日長時間相處，若謂告訴人一時迷惘，陷入與被告之情慾糾葛，客觀而言，並非全無可能，原審法院就告訴人妨害家庭案以97年度簡上字第252號判決告訴人有罪確定，亦同此認定（見偵字卷第96頁起），則告訴人所述違反其意願云云，是否屬實，即非無疑。

告訴人雖陳述其因害怕被送回印尼，將無法賺錢及清償仲介負債，致未求救，遲至末次性侵逾4個月，始檢舉被告之犯行云云，然徵諸丁○○於原審證稱：其有告知外勞，如果雇主暴力、脅迫、性侵害、性騷擾、虐待、不給薪水、不給飯吃，都要向仲介人員反應，也可向勞工局反應，同時說明如遭遇上述事情，向他反應，涉及刑事案件者，他會報警，薪資會幫忙討回，再不行，就請勞工局介入，其當時沒有說可以換雇主，但說有事情他會幫忙處理，且說發生這種事情錯不在外勞，仲介絕不會把外勞送回國等語甚明（見原審卷第50頁）；

復參告訴人在另案妨害婚姻及家庭案件審理時，已陳稱：其來台之前，印尼當地仲介公司或相關機構曾對其告知各項權利義務，及受到雇主不法待遇之申訴管道，受到不法待遇得請求庇護或轉換雇主等語（見偵續字卷第165-166頁），且告訴人檢舉被告性侵前，已有申訴有關工作方面雇主之違規作為，足見告訴人無理由不知悉如發生性侵害，是有管道可尋求救濟，並不會遭遣返、扣薪等處遇甚明。

檢察官於上訴所引丁○○之證述，僅擷取部分片段，尚有誤解。

(三)上訴意旨舉被告未饋贈財物，且告訴人薪資遭扣等情，證明告訴人並未因與被告性交而獲利，逕自推論係因畏懼被告權勢之身體物理力而被迫性交云云。

惟被告夫妻如期於每月底，經告訴人同意，將其當月薪資交付仲介人丁○○，又被告於96年6月間曾以網路拍賣之方式為告訴人購買數位相機一事，均如前述。

是檢察官以被告未饋贈財物予告訴人，並無根據，又指告訴人薪資遭扣云云，亦與丁○○之證述相違。

檢察官所指告訴人迫於被告之權勢而性交云云，除告訴人之指證外，並無其他之佐證以資證明之。

(四)丙○○雖於偵查中證述：本件依照其處理性侵害案件達7年經驗，如果告訴人自願和雇主發生關係，反應應該不會如其來求助時那麼蒼白及沮喪...等語（見偵字卷第38頁），然查，告訴人於申訴當時，已非法脫逃，丙○○亦非長久與其認識，是所謂告訴人「蒼白」、「沮喪」，均指必然係因遭受性侵之關係，僅屬主觀猜測之意見，不能納為被告不利之證據。

(五)雖被告之配偶乙○○具狀提通姦告訴之時點，係在告訴人向希望職工中心申訴之後，然乙○○就其於96年3月間發現被告與告訴人之姦情之後，為何不直接請仲介將告訴人轉換僱主一事，業據乙○○於原審證述：其為顧全家庭、面子而隱忍下來，至同年6月22日前被告復向其坦承其又與告訴人於同年月10日又發生一次性行為，其因此無法承受，而於該月22 日與仲介及告訴人結算當月之薪資，並向告訴人表明2年約滿，不會續約，約滿之前的月份如有不軌，其會請仲介轉換僱主等情（見原審卷第51頁），核其所述，尚屬合於情理，因此之故，雖其對於告訴人提出妨害家庭之告訴，係在告訴人提出本件性侵之後，尚難排除告訴人提出本件告訴之動機是為合理化其非法脫逃或因應可能被訴妨害家庭。

(六)檢察官雖以告訴人於遭乙○○發現其與被告有不正常性關係後，為顧及收入及清償仲介負債，隱忍未發，亦可想見，不得以其逾4個月始告發上情，即認其同意與被告性交行為云云。

然告訴人知悉其權利及求救管道而不為，與常情有違，已如前述，自可對其指訴產生合理的懷疑，難遽認告訴人之指訴可採。

(七)按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，而人的行為、思想無法量化，測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果亦應係在有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對憑據，且鑑驗結果之證明力如何，應由事實審法院斟酌取捨。

本件測謊形式上符合測謊基本程式要件，又觀其所附測謊鑑定說明書之內容，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定應具證據能力，辯護人主張此部分無證據能力，為不可採。

惟該測謊鑑定結果雖不利於被告，卻因缺乏足夠證明被告犯罪之積極證據作為基礎，被告與告訴人因存通姦之合理可能性，測謊鑑定之結論仍不足採為被告認定強制性交、利用權勢性交之憑據。

本件告訴人指訴遭被告強制性交、利用權勢性交之證詞，存諸多瑕疵，以檢察官所舉證據實僅足證明被告與告訴人有性交之事實，並查無足夠之積極證據以證明被告有強制性交、利用權勢性交之犯行。

(八)檢察官以衛生署桃園療養院97年12月18日桃療字第0020501號診斷證明書（見偵續字卷第102頁），認告訴人符合創傷後症候群之診斷，足以證明告訴人確實遭到被告性侵害等情。

惟告訴人指控遭性侵害之時間為95年12月至96年2月間止，距診斷時間即97年12月18日，已逾1年10月，而創傷後症候群之引發原因甚多，不限於親身經歷者，甚至僅目睹創傷之人亦有可能出現上開症狀，故無從以創傷後症候群之病症，直接推論必然係遭性侵害之結果，且人之心理固然會因遭遇某些外力而出現創傷，但對於引起心理創傷之外力，是否即達刑法所規範不法之程度，則非必然，蓋對於人會產生心理層面傷害之外力，常因個人之背景、經驗、與加害者之關係，或個人心理素質如接受度、抗壓度、敏感度等因素而異其創傷之強度，是不無可能加害人之行為，尚未達刑法所規範之不法程度，但被害人已然產生心理傷害，是於事證未明之情況下，當不能徒憑告訴人出現創傷後症候群之症狀，逕推定被告確有對其實施強制性交、利用權勢性交犯行。

(九)綜上所述，檢察官上訴意旨所陳各節，仍無從使本院形成被告有罪之心證，為無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日