臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上訴,270,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第270號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 周學文
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院100年度侵訴字第10號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵續字第129號、99年度偵字第5462號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對未滿十四歲之女子強制性交部分暨定執行刑部分均撤銷。

周學文對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑伍年。

事 實

一、周學文於民國98年4、5月間，藉由網際網路「YAHOO即時通」網站，以代號「熊貓」之名結識未滿十四歲之乙女（警製代號0000-0000A，84年12月生，真實姓名、年籍均詳卷），並知悉乙女就讀國中二年級，為未滿十四歲之女子。

於98年6月3日晚上7、8時許，乙女因與母親吵架後心情不佳，遂上網與周學文相約見面，周學文旋搭乘不知情之友人所駕駛自小客車，前往新竹縣竹東鎮附近之麥當勞速食店與乙女會合，上開周學文之友人再駕車將周學文、乙女載往周學文位於新竹縣湖口鄉○○村○○路○段67號之住處後，即先行離去。

嗣周學文與乙女於上開周學文住處2樓房間內上網，周學文竟基於對未滿十四歲女子強制性交之犯意，先命乙女關燈，隨即脫光自己全身衣物，自後將乙女壓倒在床上，乙女遂大聲喊叫，並踹踢反抗，周學文以手壓住乙女脖子，不顧乙女反抗，強壓在乙女身上，將其陰莖插入乙女之陰道，以此強暴方法對乙女為強制性交得逞。

嗣乙女將上情告知友人李００（真實姓名、年籍均詳卷），並至教會（教會名稱詳卷）向牧師吳００（真實姓名、年籍均詳卷）告解，嗣為乙女母親黎００（真實姓名、年籍均詳卷，原審判決誤載為乙女之父之警製代號0000-0000B）輾轉知悉，並報警處理。

二、案經乙女及乙女之母黎００訴請暨苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、本件上訴範圍：本件檢察官僅對原審判決關於被告對未滿十四歲之女子強制性交部分不服而提起上訴，已據檢察官於本院準備程序時陳明在卷（見本院卷第22頁反面），是以本件上訴範圍應為原審判決關於被告對未滿十四歲之女子強制性交部分（即原審判決事實欄二所示被告對未滿十四歲女子強制性交犯行，並經原審判處有期徒刑七年部分）。

而被告關於原審判決事實欄一所示對甲女為性交行為，經原審判處有期徒刑四月部分，則未經檢察官上訴而確定，並經檢察官執行，本院僅須就被告所涉對未滿十四歲之女子強制性交行為之部分為審理，合先敘明。

二、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決亦可參照）。

而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局為DNA鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函），該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局100年1月19日刑醫字第0990163682號鑑定書及該局100年3月1日刑醫字第1000005017號鑑定書均具有證據能力。

三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件判決所援引證人乙女、李００、吳００於偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序對該等陳述之證據能力並不爭執（見本院卷第33頁正面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上揭事實，迭據被告周學文於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙女於偵查時所證述之情節相符（見98年度他字第545號卷第15頁至第18頁，及99年度偵字第5462號卷第6頁至第11頁、第42頁至第43頁），並經證人李００（即乙女之友人）、吳００（即教會牧師）於偵查時證述在卷（見99年度偵字第1530號卷第26頁至第29頁），且有乙女繪製之被告住處擺設圖（見98年度他字第545號卷第20頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見98年度他字第545號卷附證物存置袋）、疑似性侵害案件證物採集單（見98年度他字第545號卷附證物存置袋內），及去氧核醣核酸樣本採集單、採樣證明書、採樣通知書、勘察採證同意書（見99年度偵字第1530號卷第11頁至第14頁）、內政部警政署刑事警察局100年1月19日刑醫字第0990163682號鑑定書（見99年度偵字第5462號卷第20頁至第21頁）、內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑醫字第1000005017號鑑定書（見99年度偵字第5462號卷第37頁）在卷可憑，被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。

是此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、核被告周學文所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿十四歲之女子強制性交罪。

按刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，係就被害人為未滿十四歲之兒童及少年所設特別處罰規定，本件被害人乙女係84年12月生，有其年籍資料在卷可憑，固為少年，惟依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，是被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，因該罪已將「對未滿十四歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

再按刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪法定刑為七年以上有期徒刑，而本件被告行為時尚未滿二十歲，因年輕識淺、思慮不周，致罹刑典，且被告坦承上開犯行不諱，於本院審理時亦與告訴人乙女之母黎００業已達成和解等情，有和解筆錄在卷可憑（見本院100年度附民字第318號案卷），本院認縱科以加重強制性交罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，就被告所為上開加重強制性交犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

三、原審就被告周學文對未滿十四歲之女子強制性交行為部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內，查本件被告與告訴人乙女之母黎００於本院審理時業已達成和解，已如前述，原審未及審酌被告與告訴人乙女之母黎００成立和解之犯罪後態度而為科刑，顯有未合。

是檢察官循告訴人乙女之母黎００等人之請求，以原審此部分量刑過輕為由提起上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。

爰審酌被告與乙女透過網路結識，並知悉乙女為心智發育均未臻成熟之未滿十四歲少女，為圖一己性慾之滿足，對乙女為強制性交犯行，造成乙女身體、心理上之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，惟念及被告係於未成年時，因年輕識淺而犯本案，犯後已坦承不諱，且與告訴人乙女之母黎００已達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。