臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上訴,276,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第276號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳經北
選任辯護人 曾文杞律師（法律扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院100 年度訴字第46號，中華民國100 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4662號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳經北與代號00000000之成年女子（真實姓名年籍詳宜蘭縣政府警察局性侵害案件真實姓名對照表，以下簡稱Ａ女）原為男女朋友關係，Ａ女於民國（以下同）99年 9 月10日前2、3 天前往陳經北位於宜蘭縣大同鄉台7 甲29.5公里100 公尺處陳經北居住之工寮探訪陳經北，並於該處居住，嗣於99年9 月10日下午一、二時許，雙方因細故而不愉快，陳經北為安撫Ａ女而欲抱住Ａ女，Ａ女明確表達不願給陳經北碰觸之意思，陳經北竟基於違反Ａ女意願而為強制性交之犯意，在上開工寮臥室內，先以雙手壓住Ａ女雙手，再以其中一隻手壓住Ａ女雙手，另一隻手褪下Ａ女內褲，Ａ女於過程中不停向陳經北表示「求求你放開我，救命啊」等語，陳經北仍未置理，而以其性器插入Ａ女性器，以此強暴之方式違反Ａ女意願而對Ａ女強制性交得逞。

嗣經Ａ女先以電話告知陳經北之子陳曉凱其遭陳經北強制性交之情事，復以電話聯繫其前夫陳聖哲前來接其下山，迨於陳聖哲到達後，Ａ女即告知其遭陳經北強制性交之事，並踢打陳經北，陳聖哲隨即帶Ａ女前往警局報案，因而循線查獲上情。

二、案經Ａ女訴由宜蘭縣政府警察局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，證人Ａ女、陳曉凱於警詢時之陳述，被告及其選任辯護人於原審、本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2 之情形，亦不符合同法第159條之3 、第159條之5 之規定，應無證據能力。

（二）、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。

被告並未主張並釋明證人Ａ女於偵查中之證述有不可信之情況，依前揭說明，證人Ａ女於偵查中之證述自應認有證據能力。

（三）、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件被告及檢察官於原審、本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力（本院卷第62頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

二、被告與其辯護人辯解部分：

（一）、本件訊據被告陳經北固坦承有於上揭時、地與Ａ女為性交行為，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：1.其本人之配偶已過世十年，嗣未再娶，其之前擔任清潔工及國小工友，現任職生態保育協會。

其本人認識告訴人Ａ女近三年多，雙方為男女朋友關係。

2.99年9 月10日下午1 點左右，其於宜蘭縣大同鄉台 7 甲29.5公里100公尺處南山村工寮中，曾與告訴人Ａ女發生性關係，惟雙方係因自然摟抱而非強制性地發生性行為。

（二）、被告陳經北之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1.告訴人Ａ女指訴被告係使用一隻手壓制告訴人，再以另一隻手脫掉Ａ女自己外褲、內褲，然如此是否能將褲子好好放置於房間一角？2.告訴人Ａ女曾謂其遭被告強制性交後仍去電給予被告之子陳曉凱，此部分可疑。

何況陳曉凱亦謂其父即被告陳經北與告訴人Ａ女性行為後，三人仍透過電話笑鬧、聊天，告訴人Ａ女於房間使用電話並與被告之子即陳曉凱通話而互有笑鬧。

又告訴人Ａ女未於案發後即逃離現場，卻仍留置該處喝酒致醉，且仍去電要求被告陳經北趕快回去，猶替被告陳經北開門等情。

況依海天醫院病歷亦提及告訴人Ａ女有說謊攻擊別人情形，於此如何認定或相信被告有對告訴人A 於為強制性行為。

故被告陳經北與告訴人Ａ女相互間係於雙方合意情形下為性行為。

3.告訴人Ａ女所述情形與實際發生狀況不同。

4.另告訴人Ａ女與其前夫陳聖哲通話中亦未提及告訴人Ａ女被強制性交之情事。

三、本院查：

（一）、證人即告訴人Ａ女於99年11月18日在檢察官偵查中證稱：「、、這次是被強迫的，且我都一直喊救命及掙扎。

」等語明確（偵查卷第6 頁）；

嗣於100 年6 月29日在原審審理時證稱：我坐在房間的最裡面，被告坐在房門一打開的地方，被告想要抱我，想要安撫我，叫我不要走，我對被告說不要碰我，不要抱我，、、、。

我的手臂之前開過二次刀，沒有力氣，他（指被告）也知道。

當時被告就強行抱著我，當天我是穿著黑色洋裝沒有穿內衣，他就用兩隻手壓著我的兩隻手，接著用一隻手壓住我二隻手，再用另一隻手脫下我的內褲，再脫下被告自己的內褲，過程中我一直對被告說「求求你放開我，救命啊」。

被告還是沒有停手，被告繼續壓著我的手，做他想做的事，我一直掙扎想要用腳踹他，一直踹不到，、、、，我掙扎不開，被告一直做他的動作，就是用陰莖插入我的陰道。」

，「發生的時間大概是差不多下午兩點左右。」

，「當時我有對被告說不要碰我，再碰我就告你強暴，但是被告對我的話置之不理，我就喊救命。」

，「（問：當天被告將你的手壓制住，是如何壓制？）當時我坐著，他（被告）一開始是用他的雙手環住我的身體，然後把我壓倒在床上，再用他的雙手壓住我的雙手，將我的雙手往頭部上方高舉，我的右手已經開刀三次，沒有力氣，被告就改用左手壓制我的雙手手腕部位，用右手脫我的內褲，我的腳一直踢他，內褲還是被脫掉，他是用他的肚子壓我的身體，接著再將他的褲子脫掉，他用右手把我的衣服往上拉沒有脫掉我的衣服，我當時一直說不要，你放開我，他還是沒有停手，他翻開我衣服時，我就改喊救命，你放開我，他還是沒有停手，他用二隻腳將我的腳張開，接著把他的生殖器插入我的生殖器，他就趴在我身上，就像一般性交的動作，前後抽動。

過程中我一直踢動，我一直喊救命不要。

約五分鐘他才停下來，他離開我的身體拿他的內褲走出房門，我就把房門鎖起來。」

，「被告壓制住我時，我沒有辦法反抗掙脫，我的手有開過刀，沒有力氣。」

各等語明確在卷（原審卷第203 頁至204 頁、206 頁、209 頁至210 頁、第197 頁、194 頁）；

復據告訴人Ａ女於100 年11月23日、101 年1 月3 日各在本院準備程序、審理時指訴綦詳（本院卷第43頁背面、44頁，第63頁背面、64頁）。

是由告訴人Ａ女上開偵、審之證稱指述可知，被告確有如事實欄第一段所述之違反告訴人Ａ女之意願，而對告訴人Ａ女已如事實欄第一段所述之強暴方式對於告訴人Ａ女予以強制性交等情至明。

（二）、證人即被告之子陳曉凱於100 年6 月29日在原審審理時證稱：「Ａ女有打電話跟我說被我父親性侵害。」

，「（問：你說甲女（即Ａ女）有打電話給你說你父親強暴她，她當時的情緒如何？）她當時哭哭啼啼的。

當時我聽到時，覺得不可思議，他們交往那麼久了，、、、。

Ａ女有時候本來就會打電話給我。」

，「（問：你與甲女（即Ａ女）在通話中，甲女（即Ａ女）有無叫你要罵你父親？）有，我有用原住民語問我父親你是一隻狗嗎，因為甲女（即Ａ女）說叫我罵我爸爸，她就原諒我爸爸，等我罵完後告訴甲女（即Ａ女），甲女（即Ａ女）情緒轉折很大，就笑我父親說你被罵了之類的話，甲女（即Ａ女）就高興起來，與之前哭哭啼啼的情緒落差很大，、、。」

，「（問：99年9 月10日下午甲女（即Ａ女）打電話給你，說你父親強暴她，她有沒有向你求救？）她是說救我之類的話，我是覺得很誇張，因為他們在一起那麼久了，當時甲女（即Ａ女）哭哭啼啼。」

各等語（原審卷第213 頁至216 頁）。

按證人陳曉凱為被告之子，其上開證述斷無誣陷被告之理，且其前揭證述內容核與證人Ａ女於原審審理時證述情節相符（原審卷第200頁），可見證人陳曉凱上開證述堪認實在。

（三）、證人即Ａ女之前夫陳聖哲於100 年6 月29日在原審審理時證稱：「（問：你在警詢稱你要帶著甲女（即Ａ女）去派出所報案，當下被告有無任何特別舉動？）被告有跟我說不要這樣，沒有跪在地上拜託我們不要報警。」

，「案發當天甲女（即Ａ女）她打電話給我，她說你明明知道我在那裡，為什麼不來接我，甲女（即Ａ女）就說我在這邊等你，叫我要上去接她。」

，「（問：甲女（即Ａ女）在電話中有無哭哭啼啼的？）有，她有連續打了好多通，到了最後第三通開始就已在哭，叫我趕快去接她。

我到了之後她把她所有的衣服拿出來就像瘋了一樣，一直踹被告，她是用喊的。

她當時拿衣服放在車上時，她就用喊的叫我進去工寮內，並跟我說你知道被告對我做了什麼嗎。

甲女（即Ａ女）是用喊叫的，、、、，他強暴我。」

，「工寮附近沒有別的住家，約一百公尺外還有一間工寮，其他都是很空曠的。

對面就是墓園。」

，「我第一眼看到甲女（即Ａ女）時，我覺得她喝醉了。

她一開口就叫我帶她回家，我進去幫甲女（即Ａ女）整理衣服，被告就進去洗澡，甲女（即Ａ女）就去敲浴室的門說你洗什麼澡，等我將衣服拿出來時，我就看到被告從浴室走出來，甲女（即Ａ女）就用手一直打被告的臂膀，並用腳踹被告的下體，我想要阻止甲女（即Ａ女）問她怎麼了，她就開始喊叫，說你知道他對我做什麼事，他強暴我，甲女（即Ａ女）一直大聲的喊叫重複這些話。」

，「當天在南山派出所報案時，甲女（即Ａ女）一直哭，情緒非常不穩定。」

各等語明確（原審卷第220 頁至222 頁、第218 頁），核與證人Ａ女於99年11月18日在檢察官偵查中證稱：我以000000000的電話打給我前夫0000000000，請他來接我，他說可以，當下我並沒有告知他我被性侵害的事情；

後來我前夫陳聖哲到工寮外，當時被告已經從學校回來，被告就衝到浴室洗澡，我就要被告出浴室，被告出來之後我就以腳踢被告之下體，並要我前夫陳聖哲報警，被告要求說不要報警、不要這樣等語相符（同上偵查卷第9 頁）。

由上述說明可知，證人陳聖哲前揭證述應堪信為真實。

（四）、由上述各點說明可知，Ａ女於案發當日確實有撥打電話告知被告陳經北之子陳曉凱其遭被告強制性交之事，且陳聖哲於案發當日經告訴人Ａ女以電話通知到達現場後，Ａ女復有踢打被告及情緒失控之情形，被告於陳聖哲要帶Ａ女前往警局報案時，亦表示不要這樣各等情，均如上述。

按告訴人Ａ女與被告及告訴人Ａ女之前夫陳聖哲彼此間均係好友，此據告訴人Ａ女於原審審理時證述在卷（原審卷第198 頁）；

且告訴人Ａ女與被告陳經北間乃屬朋友關係，彼此間並無仇怨糾紛等情，此亦據被告於100 年8 月10日在原審審理時供承在卷（原審卷第258 頁、259 頁）；

如被告陳經北未對告訴人Ａ女為如事實欄第一段所述之強制性交行為犯行，衡情告訴人Ａ女應無情緒如此激動，並告知被告之子陳曉凱之理，且被告陳經北於遭Ａ女踢打時，亦無反抗及辯解，僅要求陳聖哲不要報警，勾稽比對上情，告訴人Ａ女於檢察官偵查、原審指訴證稱其遭被告強制性交等情，應可採信。

（五）、又本案告訴人Ａ女於案發後當日向警報案，經警偕同告訴人Ａ女與其前夫陳聖哲至宜蘭羅東博愛醫院對告訴人Ａ女予以驗傷採證，採集告訴人Ａ女相關跡證送檢驗結果，除有宜蘭羅東博愛醫院性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（字號：99字第090066號，診斷時間：99年9 月10日）（原本外放證物袋內證物，影本見偵查卷第9 頁至第22頁；

本院卷第62頁）外，復經警將上開採集告訴人Ａ女之跡證送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經鑑驗結果認為：1.本案被害人Ａ女陰道深度棉棒染色體DNA-STR 型別檢驗結果為混合型，研判混有被害人Ａ女與涉嫌人陳經北DNA ，該混合刑別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人陳經北型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人陳經北之機率較隨機人之機率高，高約2.33 X10之16倍。

2.本案被害人外陰部棉棒DNA與涉嫌人陳經北之男性Y 染色體DN A-STR型別相符，不排除其來自陳經北或與其具有相同父系血緣關係之人各等情，此有內政部警政署刑事警察局99年12月7 日刑醫字第0990139224號鑑定書一紙在卷可資佐證（偵查卷第31頁至第33頁；

本院卷第60頁背面）。

（六）、被告辯護人於原審雖辯稱如告訴人Ａ女係遭強制性交，於事後被告離開時，告訴人Ａ女應即逃離現場，然告訴人Ａ女卻待在現場一、二小時，顯不合常理云云。

惟查，證人陳聖哲於前揭原審審理時業已證稱：被告之前述工寮附近沒有別的住家，約一百公尺外還有一間工寮，其他都是很空曠的。

對面就是墓園等語明確在卷（原審卷第221 頁）。

足認告訴人Ａ女即令逃離該處，亦無法及時獲得有效之援助，況被告與告訴人Ａ女於當時為男女朋友關係，被告、Ａ女亦均自承先前曾發生性交行為，其與一般不具特別關係者於遭性侵後擔心再度受到傷害之反應自然會有所不同，故不得僅因告訴人Ａ女於事後復留在原地等候其前夫陳聖哲前來接其下山，即認Ａ女之證述為不可採。

（七）、綜上所述，被告否認強制性交罪犯行，辯稱其與告訴人Ａ女間係因自然摟抱發生性關係，並未違反Ａ女意願，而對告訴人Ａ女予以強制發生性交行為；

辯護人辯稱，被告陳經北與告訴人Ａ女相互間係於雙方合意情形下為性行為；

告訴人Ａ女指訴被告對Ａ女係使用一隻手壓制告訴人，再以另一隻手脫掉Ａ女自己外褲、內褲，然如此是否能將褲子好好放置於房間一角？告訴人Ａ女指稱其遭被告強制性交後仍去電給予被告之子陳曉凱，此部分可疑云云，所辯無非事後卸責之詞，委不足採。

本件事證明確，被告犯行應堪認定。

四、查被告陳經北違反告訴人Ａ女之意願，以如事實欄第一段所述之強暴方式，對於告訴人Ａ女予以強制性交得逞，已如前述。

核被告陳經北所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

五、維持原審判決部分：原審經調查結果，以被告陳經北違反告訴人Ａ女之意願，犯有如事實欄第一段所述，對於告訴人Ａ女以強暴方式予以強制性交罪犯行，事證明確，認被告陳經北係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；

並審酌被告與告訴人Ａ女當時雖為男女朋友關係，然於經告訴人Ａ女明確表示不願為性交之意思後，被告仍為滿足一時之性慾而以強暴手段對於Ａ女予以強制性交，嚴重缺乏對他人性自主權之尊重，其行為對Ａ女所造成之心理及身體之傷害甚鉅，且事後復否認犯行，亦未與告訴人Ａ女達成和解，並考量其智識程度、素行等一切情狀，對於被告陳經北判處有期徒刑三年六月，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

六、駁回被告上訴部分：

（一）、被告提起上訴，否認強制性交罪犯行，辯稱其與告訴人Ａ女間係因自然摟抱發生性關係，並未違反Ａ女意願，而對告訴人Ａ女予以強制發生性交行為；

辯護人上訴辯稱，被告陳經北與告訴人Ａ女相互間係於雙方合意情形下為性行為；

告訴人Ａ女指訴被告對Ａ女係使用一隻手壓制告訴人，再以另一隻手脫掉Ａ女自己外褲、內褲，然如此是否能將褲子好好放置於房間一角？告訴人Ａ女指稱其遭被告強制性交後仍去電給予被告之子陳曉凱，此部分可疑；

何況陳曉凱亦謂其父即被告陳經北與告訴人Ａ女性行為後，三人仍透過電話笑鬧、聊天，告訴人Ａ女於房間使用電話並與被告之子即陳曉凱通話而互有笑鬧。

又告訴人Ａ女未於案發後即逃離現場，卻仍留置該處喝酒致醉，且仍去電要求被告陳經北趕快回去，猶替被告陳經北開門等情。

況依海天醫院病歷亦提及告訴人Ａ女有說謊攻擊別人情形，於此如何認定或相信被告有對告訴人A 於為強制性行為。

故被告陳經北與告訴人Ａ女相互間係於雙方合意情形下為性行為。

告訴人Ａ女與其前夫陳聖哲通話中亦未提及告訴人Ａ女被強制性交之情事各等語。

（二）、經查：被告與其辯護人提起上訴辯稱各點，已於本判決理由欄三、（一）、至（七）、各點詳述，已如前述。

（三）、被告否認犯有強制性交罪犯行，仍執陳詞提起上訴，經核並無理由，應予駁回。

七、駁回檢察官上訴部分：

（一）、本件檢察官依循告訴人具狀請求，提起上訴略以：本件告訴人Ａ女遭被告強制性交，身心嚴重受創，而被告始終否認犯罪，原審判處有期徒刑3 年6 月，量刑過輕，請衡酌被告犯後態度、告訴人因本件所受心理傷害等情，為符合比例之判決。

（二）、經查：原審業已審酌被告於經告訴人Ａ女明確表示不願為性交之意思後，被告仍為滿足其一時之性慾而以強暴手段對於告訴人Ａ女予以強制性交，嚴重缺乏對他人性自主權之尊重，被告之行為對告訴人Ａ女所造成之心理及身體之身心嚴重受創程度，且亦審酌被告於犯後仍否認犯行，未與告訴人Ａ女達成和解等犯後態度等一切情狀，對於被告陳經北判處有期徒刑三年六月，經核原審對於檢察官前開上訴意旨部分業已斟酌考量，其量刑並無過輕之情事，從而檢察官此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。