臺灣高等法院刑事-TPHM,100,軍上,44,20120111,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度軍上字第44號
上 訴 人
即 被 告 吳佳澄
選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院100年度上重訴字第1號，中華民國100年10月20日第二審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署99年度偵字第180號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，而提起上訴者，應以判決違背法令為由，軍事審判法第181條第5項定有明文。

若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回；

或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年台上字第5771號判例意旨參照）。

次按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當（最高法院30年上字第597號判例、91年度台上字第2395號判決可資參照）。

二、原判決依憑被告對犯罪事實坦承不諱、證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一二岸巡大隊大里安檢所大隊長林煌基、所長張宏銘、中校康世昌、一兵林連漢、下士陳明笙、行政院海岸巡防署新竹查緝隊中校專員楊子豪等人證述，併參行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局民國99年9月3日北局督字第0990012912號函所附被告吳佳澄兵籍表影本、安檢所所長實務管理手冊影本、自願受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄、99年9月14日北局督字第0990013402號函所附被告人令、總(大)隊、安檢所實務管理手冊及該局第一二大隊99年6月23日公務電話紀錄影本、大里安檢所99年8月28日至9月2日工作日誌、99年12月31日北局督字第0990018715號函所附大里安檢所99年8月23日至9月3日工作日誌、99年8月29日公務電話紀錄影本、該局第一二大隊99年9月20日北一二字第0990037056號書函所附一二岸巡大隊大隊長職務報告書、國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官（以下簡稱北部軍檢署檢察官）99年10月19日勘驗扣案5萬元筆錄暨翻拍監視錄影畫面照5幀、北部軍檢署檢察官99年10月14日勘驗大里漁港安檢所99年8月31日監視錄影畫面筆錄3份暨翻拍監視錄影畫面照片53幀等證據資料，並認海岸巡防法第4條第l項第3款、第8條、第10條第3項「安檢所查緝走私」屬犯罪調查之範疇，認定被告係具有法定職務權限之公務員，且係有犯罪調查職務之人員，而為違背查緝走私人員職務上之行為，而收受民人楊清淵賄款新臺幣（下同）5萬元，並逐一指駁被告否認具司法警察身分等節，且說明被告被訴懲治走私條例第10條「公務員包庇走私」罪嫌部分，應不另為無罪諭知，另被告具貪污治罪條例第7條所定之身分應予加重，又犯罪後自首，並自動繳交犯罪所得5萬元入庫，且因其所得財物在5萬元以下，得依貪污治罪條例第8條第1項前段及第12條第1項規定減輕其刑，被告身為公務人員竟違背職務收受賄賂，有辱官箴，影響調查犯罪人員形象，惟念其一時欠慮，知所悔悟等一切情狀，因而維持第一審判決，並適用陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項，貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條，刑法第37條第2項、第70條、第71條第1、2項，論處被告有期徒刑2年6月，禠奪公權3年。

原判決已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、被告上訴意旨略稱：㈠被告於執行海岸巡防法第4條所定犯罪調查職務時，才依刑事訴訟法第231條規定是同具有司法警察身分，被告為大里漁港安檢所三等士官長副所長，於99年8月31日所長不在營時留守，縱有代理所長業務，然依當日負責監控之守望勤務一兵林連漢，值班勤務陳明笙之筆錄觀之，僅發現港燈被楊清淵關閉，有不明人士、車輛進入港區，始終未發覺有走私情事，準此，當日並未依該法第4條執行查緝走私之調查犯罪勤務，林煌基亦證稱被告僅有協助查緝走私方面有職權，並沒有其他刑事警察權，故原審遽以當時被告代理所長職務，即認被告為調查犯罪職務之人員，並依貪污治罪條例第7條加重其刑，容有誤解；

㈡貪污治罪條例第8條第1項後段「因而查獲其他正犯與共犯，免除其刑」之規定，明確載明正犯與共犯，非僅限與於共犯，亦應包括「對向犯」，被告供出行賄者楊清淵，楊清淵並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官提起公訴，被告應適用貪污治罪條例第8條第1項後段免除其刑之規定，原審認共犯不包含「對向犯」，其適用法律顯有違誤云云。

四、經查：㈠按海岸巡防法第10條第1項規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官。」

第2項規定：「前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第230條之司法警察官。」

第3項規定：「巡防機關前2項以外之人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條之司法警察。」

而同法第4條第1項第3款規定：「巡防機關掌理下列事項：海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」（最高法院100年度台上字第634號判決意旨參照）。

被告係行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一二岸巡大隊大里安檢所副所長，並於99年8月31日代理所長張宏銘業務，依99年9月14日北局督字第0990013402號函所附安檢所實務管理手冊說明安檢所所長遇有走私狀況，第一時間應親赴現場指揮查緝，以邊通報、邊處置方式，防事態擴大等內容，足認安檢所所長平日即負有查緝走私之職務，就此職務範圍具有司法警察身分，並非實際發生有走私狀況時，始具有查緝走私之職務。

再據林煌基、康世昌、張宏銘於原審審理中明確證稱安檢所所長具有查緝走私之職務，查緝走私範圍包含漁船進出港時之例行性安檢、港區巡邏、防止走私偷渡等任務（見國防部北部地方軍事法院卷二第52、55、57頁），足認被告於代理所長時間確實負有查緝走私任務，另據林連漢、陳明笙證述99年8月31日凌晨2時許，發現楊清淵進入港區關閉港燈，並陸續回報有可疑船隻及10餘名可疑人士進入港區等語（見偵查卷一第122至124頁、第132至134頁、國防部北部地方軍事法院卷二第65 頁），已見原判決綜合全卷證據資料，本於調查結果，認定被告案發當時確應執行海岸巡防法第4條第1項第3款所定職務而視同司法警察官，而無適用法規不當情形。

上訴意旨㈠謂被告案發當時並非執行走私勤務而無司法警察資格云云，尚非有據。

㈡次按對向犯則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯（最高法院刑事判決100年度台上字第3453號判決意旨參照）。

貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪，與同條例第11條第1項之對於公務員，關於違背職務之行為交付不正利益罪，係對向犯（最高法院刑事判決100年度台上字第4903號判決意旨參照）。

故被告收受楊清淵所交付賄款5萬元，二人應非共同正犯，則被告供出楊清淵涉犯本案，自無貪污治罪條例第8條第1項後段「因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用，原判決所為之論斷並無適法上之違誤，上訴意旨㈡仍指原判決有不適用貪污治罪條例第8條第1項後段之違法，核屬徒憑己見之任意指摘，不得執為合法上訴第三審之理由。

㈢綜上，被告上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體指摘，徒憑同一事證即置原判決綜合全部證據指駁被告辯解於不顧，對於原判決依憑證據所為採證、認事職權之合法行使及已論列說明之事項，仍持己見任指為違法，並重為適用法律之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日