臺灣高等法院刑事-TPHM,100,重上更(二),151,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第151號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 許銘華
選任辯護人 陳俊文律師
洪貴叁律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3559號，中華民國96年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第19660號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許銘華明知甲基安非他命係第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，自民國95年7月起至同年8月12日10時止，經蔡振裕撥打其0000000000號或0000000000號手機與其聯繫後，在蔡振裕位於臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○○○街80巷12弄2號住處，以每次1千元之代價販賣甲基安非他命1包予蔡振裕，嗣於98年8月12日下午5時10分許，蔡振裕在前開住處為警查獲，並扣得安非他命吸食器1組（內含第二級毒品安非他命淨重0.05公克）及點燃之酒精燈具1組。

嗣經警聲請搜索票後，於98年8月15日下午4時20分許，在臺北縣板橋市○○○街80巷5弄20號查獲被告，並扣得第一級毒品海洛因2包（毛重6公克，淨重5.1公克）、第二級毒品甲基安非他命24包（毛重24.4公克，淨重19.6公克）、電子磅秤1個、研磨器1組、分裝袋190個。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（另被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，經原審判決無罪，檢察官提起上訴後，由本院駁回上訴確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及92年度台上字第128號判例參照）。

又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯販賣甲基安非他命罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人蔡振裕於警詢時之證述及臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、現場照片12張、扣案之第1級毒品海洛因2包、第2級毒品甲基安非他命24包、電子磅秤1個、研磨器1組、分裝袋190個等物、臺北巿政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份、通聯紀錄8紙為其主要論據。

惟訊據被告固供承有為警查獲持有毒品之事實，但堅決否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有賣甲基安非他命予蔡振裕，扣案之毒品是伊自己要用，兩種毒品混在一起，那是要醫腳用的等語。

經查：㈠被告於95年8月15日下午4時20分許，警經持搜索票至其位於臺北縣板橋巿僑中一街80巷5弄20號金紙店舖兼住處執行搜索，當場起出白粉2包、白色晶體24包以及電子磅秤1個、研磨器1組、分裝袋190個等事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有臺北巿政府警察局萬華分局華江派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場照片6幀附卷可稽（見偵卷第22至24頁、28頁）。

又扣案之白粉2包及白色晶體24包，經鑑驗結果，分別檢出含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重3.66公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗餘毛重27.18公克），有法務部調查局95年9月15日調科壹字第09523014520號鑑定書及內政部警政署刑事警察局95年10月3日刑鑑字第0950126258號鑑定書各1件在卷可稽（見偵卷第92頁及原審卷45頁）。

復參以被告於原審供稱：上開毒品係伊於95年8月14日凌晨某時許，在臺北縣板橋巿南雅夜巿內，以總價3萬6千元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿雄」之成年男子所購買等語（見原審卷第19至20頁），堪認被告確有於前述時地向「阿雄」購買扣案之海洛因及甲基安非他命，並永在金紙店舖兼住處內而持有之事實。

㈡證人蔡振裕之警詢筆錄記載：安非他命是伊於95年8月12 日上午10時，在伊住處旁邊隔壁巷內之金紙店，以1千元之代價，向綽號「阿華」之男子購買，伊聽別人都叫伊「大塊仔（臺語發音）」，「阿華」年約40多歲，體材略胖，是金紙店之老闆，伊從95年7月至今，約3至4天就打電話向渠購買安非他命，每次都是「阿華」送到伊住處給伊，伊7月份時曾去渠店舖內，看到渠都把毒品藏在金紙縫及收音機電池槽、鐵門電源開關盒內云云，上揭警詢筆錄之錄音帶經臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官勘驗結果：「警：東西是誰的？蔡：我的（很小聲，不能確定）」、「警：那是你的？蔡：（未回答）」、「警：誰拿的？東西向誰拿的？蔡：阿華」、「警：誰？阿華？哪一個阿華？蔡：（回答聽不懂）」、「警：這一個嗎？蔡：嗯（很小聲，不能確定）」、「警：你叫他阿華？蔡：嗯」、「警：別人叫他什麼？大塊的（臺語發音）？蔡：嗯」等語，或有多處聽不懂或聽不清楚之對話內容，有該署勘驗筆錄1份在卷可稽（見偵卷第97至104頁），復經本院上訴審勘驗結果：「證人蔡振裕警詢筆錄，經警方依法錄音，以一問一答方式為之，而有與本案有關之重要事項，均錄音清晰，並予記載，而有少數一二句，非重要部分，如證人之戶籍地等，雖因錄音不清，而難予辨識」（見本院上訴卷第96頁反面），足認該警詢筆錄有些瑕疵，尚不響影響上開筆錄記載之正確性。

然查證人蔡振裕在警詢證稱：被告自95年7月2日起至95年8月12日10時止，約四天1次，販賣第二級毒品甲基安非他命予伊，均係伊以手機聯繫被告後，由被告攜第二級毒品甲基安非他命前往伊住處販賣等語，如果屬實，則被告係攜帶毒品至證人蔡振裕住處交貨，非由證人蔡振裕前來被告住處取貨，此與證人蔡振裕係於95年8月12日下午5時10分許，在被告住處為警查獲之情，不無矛盾。

況證人蔡振裕於第一審、第二審審理之陳述均異於警詢「向被告購買甲基安非他命」之說詞，在在證明證人蔡振裕於警詢之證述欠缺憑信性，是證人蔡振裕於上開警詢之陳述，顯無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，要難採為不利於被告之證據。

㈢卷附蔡振裕所持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話通聯記錄（見偵卷第79至86頁），固可證明被告自95年7月初至同年8月15日止多次以行動電話與蔡振裕通話聯繫等情，惟上揭通聯記錄充其量僅能證明被告與蔡振裕間確係相識，且有密集聯絡之事實，但上開通聯紀錄既無本案毒品交易之相關通訊監察譯文，無法確知通話內容，尚無遽認上開通話即與毒品交易聯繫有關，自難採為不利於被告之認定。

㈣警方持搜索票後，於98年8月15日下午4時20分許，在被告經營之金紙店及住處查獲被告所有甲基安非他命24包、電子磅秤1個、研磨器1組、分裝袋190個等物，祇能證明被告持有毒品甲基安非他命，但不能佐證被告有販賣甲基安非他命之事實，況販賣第二級毒品甲基安非他命罪，其客觀上販賣行為事實之證明，除人證之證據外，販賣甲基安非他命之實物，不得謂非亦屬證明被告犯罪之重要證據。

倘不能證明被告於所謂販賣之時，確有甲基安非他命之實物存在或另有預備販賣之實物存在者，自難遽以販賣第二級毒品罪相繩。

查被告販賣甲基安非他命予蔡振裕之時，並無查獲所謂販賣之實物，而警方持搜索票，搜索被告經營之金紙店及住處，所扣押之物，係供被告自己施用，均非預備供販賣毒品使用，是尚難僅憑證人蔡振裕於警詢時所為告販賣甲基安非他命之陳述，即論斷被告犯販賣第二級毒品罪。

㈤至被告為警查獲時併採集尿液送驗結果，雖呈安非他命類及鴉片類陰性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺北巿政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1件附卷可稽（見偵卷第73至74頁），然而毒品經人體代謝後，其尿液中能否驗出毒品陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，是前開尿液檢驗報告結果雖呈毒品陰性反應，不必然表示被告於採尿前即無施用毒品之行為，尚無法據該尿液檢驗報告，即遽認被告持有扣案毒品即係出於販賣營利之意圖。

㈥另被告為警查獲併涉施用第1級毒品及第2級毒品等罪嫌，曾經原審法院以95年度毒聲字第1578號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年9月29日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5728號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。

則被告為施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，而非法持有扣案第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用各該毒品之高度行為所吸收，自不另論罪，併此指明。

㈦綜上所述，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以積極證明被告有何販賣甲基安非他命之犯行，本院無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。

四、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳論理由，其認事用法，核無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨猶以：㈠證人蔡振裕警詢中之證述於事實相符，且證人蔡振裕所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，自95年7月初起至同年8月15日止，有密切之通聯，堪認二人彼此間並非不相識，證人蔡振裕於審理中證述其與被告並不相識，顯係迴護被告之詞，不足採信。

㈡被告經警查獲持有甲基安非他命之數量，自非事後辯稱係供自己施用所能自圓其說，況被告此次為警查獲時併採集尿液送驗結果，均呈安非他命類及鴉片類陰性反應，是被告辯稱係購買毒品用來消毒、止痛云云，委無足採。

㈢被告住處搜索扣押之甲基安非他命之數量多達24包，且證人蔡振裕與被告有密切之通聯，如非販賣甲基安非他命，而係購買來供自己施用，何人能信等為由，指摘原判決認事用法不當，應將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

然被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但因檢察官未舉出積極證據足以證明被告有販賣行為，故仍不能遽為被告有罪之認定。

是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日