臺灣高等法院刑事-TPHM,100,重侵上更(三),7,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度重侵上更(三)字第7號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔣00原名蔣南湘.
選任辯護人 陳正旻律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院92年度少連訴字第52號，中華民國94年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第1847號），提起上訴，經判決後，最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔣00無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔣00（原名蔣南湘）之配偶黃淑君（所犯成年人傷害兒童身體罪，業經原審判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）自民國90年4、5月間起，以每月新臺幣（下同）1萬5千元之代價，受Ａ母（真實姓名人別資料詳卷，代號000 00000Ａ）之委託，於每週一至週五之7時至20時，在其位於臺北縣新店市（現已改制為新北市新店區○○○路92巷12號4樓住處照顧Ａ母之幼女（89年5月生，真實姓名人別資料詳卷，下稱Ａ童）。

詎被告竟基於概括犯意，於91年7月間某日起，至同年9月30日止，在上開住處，違反Ａ童之意願，以性器插入Ａ童之性器、口腔，及持筷子插入Ａ童性器方式，連續對Ａ童性交多次得逞，致Ａ童受有會陰紅腫、陰唇及陰道發炎等之傷害，因認其連續涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。

公訴人另於94年2月18日以補充理由書追加起訴：被告基於概括犯意，於上開時、地，另有以違反Ａ童意願之方法，以性器摩擦Ａ童之會陰、口腔，而連續對Ａ童為猥褻行為多次之事實，因認被告亦涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

是犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度台上字第5580號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭加重強制性交及加重強制猥褻（下稱性侵害）犯行，無非係依Ａ母於警詢、偵查時之證述（關於Ａ童向其陳述全部之犯罪事實），及耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、該院92年4月4日函附之病歷摘錄單、台北縣政府（現已改制為新北市政府，下同）家庭暴力暨性侵害防治中心92年5月16日函附之Ａ童之心理評估報告等為其主要論據。

訊據上訴人即被告蔣00堅決否認有對Ａ童為性侵害之犯行，辯稱：其妻照顧Ａ童已1年多，僅照顧平日白天時間，其夫妻二人均視Ａ童如自己女兒，而其平日於中國菱電電梯任技術工，約下午5時30分返家，Ａ母則通常於晚上8時許來接Ａ童回家，這段時間其妻均在家，其小姨子亦住其家中，其不可能與Ａ童獨處，亦未曾幫Ａ童洗澡或換尿布，其於夏天有打赤膊之習慣，但未曾對Ａ童有任何性侵害之行為，Ａ童之陰部紅腫，可能是感染等語。

四、經查：Ａ童為89年5月出生，此有其姓名代號對照表在卷可稽（見偵字卷第23頁彌封袋），是於告訴人Ａ母發覺Ａ童可能遭性侵而初次詢問Ａ童之91年9月30日時，Ａ童為年僅2歲4月之幼童，關於Ａ童之敘述及表達能力一節，證人Ａ母於原審時雖證稱：Ａ童可以表達完整句子等語（見原審卷一第221頁），及於本院審理時證稱：Ａ童是早產兒，有帶她做袋鼠治療，約1歲1、2個月即可知悉外人表示的意思等語（見本院上更㈠卷一第258頁背面)，然證人即與被告同住之小姨子黃麗珍則於原審時稱：Ａ童還在學說話之階段，會說一些單字，還沒有辦法說一個完整的句子，要去猜她的意思，看電視會跟著哼歌，但無法完整唱出一首歌，小姐姐如欺負她，她會打小報告等語（原審卷一第200頁），是對Ａ童究能否為完整句子之陳述，二人所述已有不同。

又證人即自91年11月4日起為Ａ童作心理諮商之諮商師林妙容於原審時證稱：2歲多的孩子語言表達能力有限；

Ａ童可以說出物件的名稱，但不能講出整件事。

諮商前期她沒有辦法用語言的方式來講，到後來她才能放心用語言的方式來表達。

Ａ童不會用下體這兩個字，說出生理學上的名稱是不可能的（見原審卷一第146、151、152頁）；

另證人即於92年8月12日開始與Ａ童接觸之心智科醫師羅筠於原審時亦證稱：2歲的孩子可片斷具體敘述發生在其身上的事，但以身體表達還是占大部分，所謂身體表達如恐懼某些活動，或遇某些回憶時做出的反應等語（見原審卷三第63頁）。

再參酌原審勘驗Ａ母所提出其與Ａ童對話錄影帶之勘驗結果，Ａ童對Ａ母之問話，或不為回答，或僅答稱有、沒有，及回應要去阿公、阿媽家，開門啦等簡單之語句（見原審卷三第73頁背面），且卷附台北縣政府家庭暴力及性侵害防治中心個案訪視調查摘要報告亦記載：Ａ童或不願回答社工詢問的任何問題、或只回答自己想回答的，且片斷不連貫、或只回答部分是非題，致難以判斷其真實經驗等語（原審卷一第186頁），及Ａ童於92年3月7日經檢察官傳喚到庭時，亦無法就相關事實為陳述等情（見偵查卷第30頁），足見案發當時年僅2歲4個月之Ａ童，因語言表達能力有限，顯無法完整將其意思表達於外。

而原審因Ａ童年幼而未曾傳訊，本案事發迄今又已逾8年，衡情Ａ童對於其2歲多時發生之本案，恐已不復記憶，本院亦無從再對Ａ童為詢問。

本案依據卷存之證據資料可知，自始均係由告訴人即Ａ母陳述Ａ童之受害情節，惟Ａ母既非在場親自見聞Ａ童被害經過，其所述無非係聽聞Ａ童陳述後所為之轉述，而Ａ童之表達能力又因年幼而有不足之處，則Ａ母所指訴之內容，是否確為Ａ童所陳述或表達者？Ａ母對Ａ童所表達者之理解與轉述，是否客觀無訛？及依首開最高法院判決說明，告訴人Ａ母所述是否無瑕疵而與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾？本案所援用之旁證並綜合一切積極佐證，是否除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設？即為本案之爭點所在。

五、有關證人Ａ母之指訴部分：

(一)Ａ母於警詢時指稱：3週前發現Ａ童不願尿尿，並稱陰部疼痛，便進行查看，發覺陰部紅腫並有一點血絲，回想小孩自（91年）7月起即有此現象。

我以其陰部紅腫無法痊癒（曾於8月5日至天主教耕莘醫院小兒科看診），推算性侵害之情形應是持續狀態。

Ａ童有被毆打及陰部紅腫，不願上廁所，並表示元琪爸爸（指被告）很兇不准告訴媽咪，被侵害時有哭，表示痛痛並告淑君媽媽（指被告之妻），Ａ童表示被告的性器有插其性器及口腔中，其餘我未問；

接受警方談話筆錄後，Ａ童陸續於精神及身體有異狀（91年10月2日至6日住院觀察），Ａ童於住院第二天開始陸續告知：每次睡午覺時，經常在睡夢中發現被告來抬她的腿；

被告曾拿筷子戳她尿尿的地方；

開車載她外出在車上對她性侵害（用完後會拿口香糖給她吃）；

被告常要她只穿迷你裙沒有穿小褲褲，坐在被告尿尿的地方，還要一邊唱兒歌小毛驢。

Ａ童並曾表演被告趴在她身上，舔他尿尿的地方，被告也舔她尿尿的地方。

Ａ童並指給其看，她手有被打針，然後被告會數1、2、3倒下，打針後就不哭了，然後捏她後頸部說醒來了等語（見偵查卷第12至14、18、19頁）。

(二)Ａ母偵查時則指稱：90年底左右，我發現Ａ童下體外陰部有紅腫，先以為是小孩一般毛病，只拿藥幫她擦，之後有改善，這種情形持續到91年6月比較頻繁。

直到91年9月中旬某晚，我發現Ａ童下體外陰部紅腫嚴重，且有血絲及破皮現象，馬上又幫她擦藥。

9月30日晚上發現Ａ童外陰部有紅腫，臀部亦紅腫，我問Ａ童怎麼回事，Ａ童不敢說，我即問有無人脫其褲子或摸其那裡，之後其比中指手勢，Ａ童馬上點頭說有，然後自己躺在床上蓋上被子，說：「爸爸（指被告）都沒穿衣服」，我問Ａ童發生何事，Ａ童說被告把生殖器放她嘴內，並被告生殖器有插到Ａ童生殖器，被告稱他生殖器為蜻蜓，用生殖器碰她身體叫打針。

Ａ童並未提及確定時間，只是陳述事實，做完筆錄再問她同樣事情，關於小毛驢的事，她說有穿褲褲，另提到被黃淑君綁起來吊在天花板上等語（見偵查卷第30頁背面至31頁背面）。

(三)Ａ母於原審時證稱：90年10月換尿布時發現Ａ童下體紅腫，直到91年9月中旬都是不定時發現，發現就幫她擦藥。

90年10月，Ａ童第一次作惡夢驚醒，大聲哭，說lion咬，就開始每天踢被，陸續她的下體就偶爾開始看到紅腫。

他雙腳夾緊弓起來，一直踢被，和往常踢被的習慣不一樣。

91年5月踢的很嚴重，每天都要幫她蓋被子。

其於91年9月中旬某日接Ａ童回家，Ａ童迄當日晚間11時，均處於精神很好的狀態，叫她去廁所，她說上過了不要上。

我打開Ａ童的褲褲，發現有紅腫異狀，外陰部肉爛爛的，是整圈圓形的外傷，水水的，有體液流出，還有血絲。

當天其即幫Ａ童擦藥，並未質疑，還請褓母幫忙注意及擦藥。

嗣同月30日晚間，我至被告住處接Ａ童時，Ａ童很開心的說：「我是女朋友」，回到家以後，再為詢問是什麼女朋友，Ａ童稱：「我是元琪爸爸的女朋友」，我即檢查Ａ童下體，發現Ａ童外陰部像被擦了不透明白色霧狀物，外陰部有摺痕，皮是鬆的。

我一直問Ａ童有沒有人脫妳褲褲或摸那邊，Ａ童說沒有，我試以其他方法問脫褲褲或摸那邊，她都說沒有，我即比中指上下動問Ａ童有沒有人對她這樣，Ａ童本來坐著，後來躺下拿被來蓋，一付很幸福快樂的樣子說：爸爸都沒有穿衣服，我氣炸了。

嗣我再問有無看過元琪爸爸尿尿的地方，Ａ童說有。

我問元琪爸爸把尿尿的地方放在妳哪裡，她比她的嘴吧和下體，然後說元琪爸爸把臭臭嗯在她嘴裡。

住院回家後，講得更清楚，她說被告把臭臭嗯在她嘴巴，她必須廁所把它沖掉，Ａ童將其推倒，騎到其身上，戳這邊（筆錄未載何處），然後說手黏黏的，我問他尿尿的地方放那裡，Ａ童即比在嘴巴和下體。

住院時Ａ童說嗯到裡面要到廁所裡面吐掉，她在醫院吊點滴，也做了到廁所抽水馬桶嘔吐的動作。

至Ａ童說拿筷子戳尿尿地方，Ａ童當天是拿筷子戳醫院提供之香吉士原本就有的小洞，我問Ａ童有人這樣戳你嗎？她沒回答，就嘻嘻笑，問她戳這樣會不會痛？她聳肩發出笑聲。

有關被告帶Ａ童外出性侵，是住院第三天，我帶Ａ童回家洗澡，車至住處停車場，Ａ童說今天電梯沒有壞，並說元琪爸爸有帶她出去，並開始指車子前手煞車旁之置物箱，說那是什麼啊？是爸爸的幸福快樂，說她會吃口香糖，並索取口香糖吃，拿口香糖給Ａ童吃，她吃得很好。

有關被告舔Ａ童尿尿地方，是Ａ童在醫院把我推倒，我躺箸，她屁股朝著我的臉，臉向我的下體，一直舔我。

在醫院時Ａ童拿她自己的手摸下體，也拿我手摸她下體，她又到廁所去做吐的動作，然後洗臉；

她在醫院也有坐在我身上搖（有兩種動作，一種是頭上腳下，坐在接近脖子地方，臉朝我下體；

一種是坐在恥骨上面）唱小毛驢。

平日相處時，我躺在床上，Ａ童雖會跑到我身上或坐在我身上，但不會做那些動作等語（見原審卷一第215至222頁）。

(四)Ａ母另於本院審理時證稱：我於Ａ童7、8月大時即委託被告的太太照顧，約9月大時即發現她嘴巴紅腫，以為是奶瓶太燙，但有時候又腫起來，這樣約持續1年多，我未向被告夫妻查問，亦未曾找醫生查看原因。

Ａ童託被告太太照顧幾個月後，即發現她會厭食、晚上作惡夢、驚醒、哭泣、踢被等，直至91年9月30日，去接Ａ童時，Ａ童說：「我是女朋友」，並且跑進去跟被告再見，回家後其問Ａ童：你說你是女朋友是什麼意思，Ａ童說她是爸爸的女朋友，我即聯想到之前看到Ａ童下體有傷，又去檢查Ａ童下體有白白的東西，才想到她他可能有受到侵害。

我追問Ａ童下體的怎麼來的？有沒有人脫妳褲子，她都說沒有。

後來我比中指上下動，問她有沒有人給你這樣，她就開始笑、躺下來蓋起被子並說：爸爸都沒有穿衣服，我接著問爸爸沒有穿衣服，有沒有穿褲子，她說沒有，我問他爸爸尿尿的地方你有無看到，她說有，接著問爸爸有無把他尿尿的也方放在你哪裡，她先比她的嘴巴，接著比她的下體。

當天晚上被告夫妻到其住處，我即罵被告變態，被告就說我亂講，如果有怎樣的話叫我去報警，被告並瞪Ａ童，我問Ａ童他是好人還是壞人，Ａ童說他是壞人。

當天晚上Ａ童都睡不著覺，當時又感冒，我即於10月2日送Ａ童至醫院住院，住院隔天Ａ童就不認得我，也不看我等語（見本院上更㈠卷一第258頁背面至259頁背面）；

我一開始懷疑是在9月中旬，那天回來就很怪，她的下體是水水、溼溼的，有體液流出，還有血絲，皮皺皺的，她情緒不能平復，一直過動，我開始懷疑，翌日有拿藥給褓姆，問說是不是肥皂水沒洗乾淨。

9月30日其接Ａ童回來，她先進去跟被告說再見，出來時對我說：我是爸爸的女朋友，我聯想到9月中旬之事，才趕快檢查她下體的傷，傷勢與中旬不同，陰道有皺摺，還有擦白白的東西，白色粉狀物，不知道是不是藥。

我問Ａ童說有沒有人脫你褲褲，她一開始都不說，我用手比中指上下比劃，問她有沒有這樣，她後來才說：爸爸都沒有穿衣服，問她有沒有看到被告尿尿的地方，她說有，問她被告有沒有穿褲褲，她說沒有，問她被告尿尿的地方放在哪裡，她用手比嘴巴及下面，問她怎樣，她說很臭等語（見本院上更㈠卷二第37頁）。

(五)綜上Ａ母之陳訴可知： 1、Ａ母懷疑Ａ童有遭性侵害之始，乃在於91年9月30日其至被告住處接Ａ童返家時，聽聞Ａ童稱自己為被告之女朋友一語後，聯想到之前Ａ童下體紅腫，返家後即追問Ａ童，並於當日晚間質問被告夫妻。

然衡諸常情，一位2歲4個月之幼童一句「其為某人女友」之稚語，當不致令人質疑該幼童即與該某人有何不當之關係，況依上開Ａ母所證，Ａ童是很開心的敘述其為被告之女友，於臨離去前，尚跑進屋內與被告道再見，顯見Ａ童對被告並無嫌惡、躲避之心。

再者，Ａ母就Ａ童陰部有紅腫等異狀之時間，或稱91年7月，或稱90年10月，或稱90年底持續至91年6月，或稱90年10月至91年9月持續發現，先後指訴不一，已有可議。

且依Ａ母所指，Ａ童既長達1年以上持續性有陰部紅腫情形，然Ａ母多係自行擦藥處理，其於本案案發前之91年8月5日，雖有帶Ａ童前往天主教耕莘醫院小兒科診治，惟經醫師診視後，亦僅認Ａ童會陰部周圍皮膚有發紅現象，疑似皮膚炎，給予局部藥膏使用，有該院病歷摘錄單在卷可稽（見原審卷三第14頁），至Ａ母指稱之9月中旬，發現Ａ童下體水水、溼溼的，有體液流出，還有血絲，皮皺皺等情況時，Ａ母亦僅於翌日拿藥給褓姆即被告之妻請幫忙擦藥而已，足認至91年9月中旬時，Ａ母迄亦未查覺Ａ童有何其他異狀，致仍能淡然處之。

況我國處於亞熱帶，氣候溼熱，對女幼童之陰部稍未注意清潔或未隨時保持乾燥，極容易造成陰部紅腫、發炎，而不願如廁，是縱Ａ童有陰部紅腫之情形，亦尚難執以遽認係遭性侵害所致。

2、又Ａ母於原審及本院審理時均證稱其返家後一直問Ａ童：有沒有人脫妳褲褲或摸那邊，Ａ童說沒有，其再試以其他方法問脫褲褲或摸那邊，Ａ童仍都說沒有，直至其比中指上下動，問Ａ童有沒有人對她這樣時，Ａ童係快樂躺下蓋被子稱：爸爸都沒有穿衣服等語，Ａ母即氣炸了，並一再追問有沒有看過被告尿尿的地方，被告尿尿的地方放在哪裡等情，顯見Ａ童對於Ａ母之一再詢問有無人脫其褲子或摸其下體時，原先即已直接明確回答「沒有」，Ａ母乃改以手勢（比中指上下動）誘導詢問Ａ童，然以年僅2歲4個月之Ａ童而言，何能理解成人中指上下動之意思？故Ａ母以中指上下動問Ａ童有無人對其這樣時，Ａ童顯然對此沒有任何反應，仍快樂躺下拿被子蓋，且稱被告都沒有穿衣服等語，而被告坦認其於夏日在家時均打赤膊等語，核與證人即被告之小姨子黃麗珍於原審時證述相符（見原審卷一第201頁），並與常情無違，然依Ａ母上開證述，其聽聞Ａ童此言後，自己即氣炸了，其顯已有先入為主之觀念，其在此情緒下再追問Ａ童有沒有看過被告尿尿的地方，被告尿尿的地方放在哪裡，而Ａ童於此情況下始回答稱「有」及以手比嘴巴、下體，以Ａ童當時年紀僅2歲4個月，尚缺事理辨別之能力，而仍處模仿他人言語、動作之學習階段，自易受他人引導之言詞動作而為回答，在Ａ母先行設定問題之前提下，Ａ童自易因而順其母之問題而為回答，是由Ａ母詢問Ａ童之過程觀之，不能排除Ａ童有不理解Ａ母之意或受Ａ母之誘導而為陳述，及Ａ母所稱Ａ童之答稱及動作係受其自己主觀聯想而影響之可能性，其真實性並非無疑。

3、至Ａ母稱其於91年9月30日質問被告後，詢問Ａ童被告是否為壞人時，Ａ童回稱是壞人等語，及當日晚上Ａ童即無法成眠等情，惟依Ａ母上開於本院審理時所述，其於當日質問被告時，已罵被告變態，雙方並於Ａ童面前有言語衝突，被告並氣憤瞪視Ａ童，則年僅2歲4個月之Ａ童於目睹上情後，稱被告為壞人，顯無從得知係指其有遭被告性侵害，亦或是因被告與其母發生爭執並瞪視Ａ童而為此指稱。

另91年9月30日事發後，Ａ童於91年10月2日即因鼻塞、咳嗽有痰、發燒、頭部損傷、厭食，前往天主教耕莘醫院就診，並即入院接受治療，入院後第5天始出院，出院診斷為肺炎、中耳炎、上呼吸感染、頭部損傷，有前開醫院92年4月4日耕醫病歷字第920440號函附之病歷摘錄單在卷可稽（見偵查卷第71、72頁），顯見Ａ童當時罹患感冒，病情非輕，則其無法成眠，是否因身體不適有以致之，亦非無可能。

再者，幼童踢被、做惡夢或精神亢奮，衡諸一般經驗法則，更是幼童之成長過程常發生之現象，非必然係受不當對待所致，是此亦無從使通常一般之人產生Ａ童有受性侵害之懷疑。

4、另Ａ母於警詢、偵查時均僅指稱Ａ童陰部有紅腫等異狀，未曾提及曾有嘴巴紅腫之情形，至93年4月15日於原審證述時，始證稱Ａ童有嘴巴紅腫之情狀等語（見原審卷一第225頁），並陸續提出Ａ童照片為證（見原審卷一第190頁證物袋內、本院上訴字卷第90、91、93、95、96、98頁）。

然查，Ａ母於原審時亦證稱：沒有問Ａ童為何嘴巴腫等語（見原審卷一第226頁），況幼童之皮膚較為細嫩敏感，輕微之食物刺激或蚊蟲叮咬，均有可能造成紅腫之過敏反應，自非得僅憑Ａ童嘴巴紅腫即遽認係遭性侵害所致。

且Ａ母既稱Ａ童之嘴巴紅腫，反覆發生約持續1年多，然其迄未曾向褓母即被告之妻查問，復未曾找醫生查看原因，顯亦與為人母見兒女有該持續性異狀，多會送醫尋求診治之常情不符，且Ａ母自稱其擔任行政管理部門之主管（見原審卷第213頁），智識程度應屬非低，且以其發現Ａ童下體紅腫時，亦會幫Ａ童塗抹藥膏或帶其就醫，顯係對Ａ童健康情況甚為重視，當無可能輕忽Ａ童之照護，然Ａ母對於Ａ童嘴巴紅腫之情形，竟未加處理，衡情其當時應係知悉紅腫之原因，或有相當理由認為該紅腫並無特殊異常之處，始未予送醫求診，則其於本案發生後至原審訊問時，始提出Ａ童曾有嘴巴紅腫之情形，自難採為Ａ童有遭性侵害之事證【最高法院發回意旨㈠】。

5、至有關Ａ母指訴被告有拿筷子戳Ａ童尿尿的地方、把臭臭嗯在她嘴裡、開車載她外出在車上對她性侵害（用完後會拿口香糖給她吃）、要Ａ童只穿迷你裙不穿小褲褲，坐在被告尿尿的地方，還要一邊唱兒歌小毛驢、另趴Ａ童身上舔其尿尿的地方，亦要Ａ童也舔被告尿尿的地方等之性侵害犯行。

然查：⑴Ａ母於原審時已證稱：被告拿筷子戳Ａ童尿尿的地方，是Ａ童住院期間，拿筷子戳醫院提供之香吉士水果上原本就有的小洞，其問Ａ童有人這樣戳你嗎？她沒回答，就嘻嘻笑，問她戳這樣會不會痛？她聳肩發出笑聲等情。

而以幼童見水果香吉士有小洞，而以筷子戳，乃幼童好奇時正常舉動，且Ａ母詢問時，Ａ童僅係嘻笑，何能即認Ａ童有遭受筷子戳入陰道之性侵害？⑵依證人Ａ母所述，關於被告把臭臭嗯在Ａ童嘴裡，是住院時Ａ童說嗯到裡面，要到廁所裡面吐掉，也做了到廁所抽水馬桶嘔吐的動作，然Ａ童是時既住院吊點滴，其稱嗯到裡面，是Ａ母追問後直接答稱？亦或因住院用藥口腔有異味？無從得知，自難執為不利被告之認定。

⑶關於被告帶Ａ童外出性侵害部分，依Ａ母所述，係其帶Ａ童回家洗澡，車至住處停車場，Ａ童告以被告曾帶其外出去，並索取口香糖吃，其拿口香糖給Ａ童吃，她吃得很好等情，顯見Ａ母係以Ａ童會吃口香糖，而聯想是被告帶出性侵害後予口香糖，自非有據。

⑷至被告與Ａ童互舔對方尿尿地方或要Ａ童只穿迷你裙不穿小褲褲，坐在被告尿尿的地方，還要一邊唱兒歌小毛驢部分，依Ａ母所述，顯係以Ａ童在醫院曾將Ａ母推倒，屁股朝著Ａ母的臉，臉向其下體，一直舔，或坐在其身上搖（有兩種動作，一種是頭上腳下，坐在接近脖子地方，臉朝其下體；

一種是坐在恥骨上面）唱小毛驢等情狀所為之推論，然Ａ母於原審時既自陳其與Ａ童感情甚篤，平日相處時，其躺在床上，Ａ童亦同會有跑至其身上或坐至其上等情，而以2歲餘之幼兒與母玩樂時，坐至母親身上，因幼兒懵懂無知，衡情不會特別選擇何處可坐，何處不可坐，而玩樂時，坐著搖動身體或口哼兒歌更屬平常。

至Ａ童於住院時以手摸下體，或取其母之手摸下體，以其當時既有陰道發炎之不適，以其自手或取母手摸下體，或係為抓癢，亦難認屬不正常之舉動。

是Ａ母以上指訴，依Ａ童當時處於不適之狀況，均難據以認其是在敘述遭性侵害之情節。

六、又Ａ童於91年10月1日至天主教耕莘醫院接受疑似性侵害事件驗傷檢查結果，發現有「會陰部紅腫」之傷害，此固有該醫院91年10月1日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一件在卷可參（見偵查卷第24頁彌封袋），惟證人即該驗傷診斷醫師溫錦妤於原審時證稱：Ａ童會陰部紅腫之原因，不排除任何可能，外力或紅腫發炎均有可能，如以筷子之外物進入陰道，會造成內部傷害，我檢視內部未看到其他異狀，處女膜亦無異狀，亦無法判斷造成紅腫之時間。

檢查時，小孩情緒不穩，哭鬧很厲害，小孩身體不適（感冒等），亦會造成情緒不穩、哭鬧。

檢查中問小孩那裡不舒服，其未回答，好像聽不懂問題等語（見原審卷一第105至119頁），證人鄧森文醫師於原審時亦證稱：本案是其通知溫醫師採證，其到院時已採證完成，同意溫醫師之證述，外力、感染均會造成紅腫，小孩的紅腫在任何情況下都會發生等語（原審卷一第120、121頁）。

足見Ａ童會陰部紅腫之原因，並不能排除任何可能性，且依證人溫錦妤上開所證，若被告確以陰莖插入Ａ童之陰道，及持類似筷子之棍棒狀物插入Ａ童之陰道，Ａ童之陰道內部將會受傷，甚至處女膜亦會有裂傷，然Ａ童之陰道內部及處女膜均無異狀。

又證人溫錦妤對Ａ童採證後，相關跡證送鑑定結果：⑴Ａ童陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以O-TOlidine血跡反應法檢測結果，呈陰性反應。

⑵Ａ童陰道抹片，以顯微鏡檢驗，未發現精子細胞。

⑶Ａ童口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應等情，有內政部警政署刑事警察局91年11月1日刑醫字第0910275890號鑑驗書在卷可稽（見原審卷一第78頁）。

是Ａ母指訴Ａ童有遭被告以筷子或性器插入陰道一節，即與客觀事證不符，尚難採信。

公訴人據以起訴被告以自己之性器插入Ａ童之性器，及持類似筷子之棍棒狀物插入Ａ童之性器，顯無其他積極證據足以佐證，自非足採。

七、至臺北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心所提出之前開Ａ童心理評估報告雖記載：「Ａ童於事件發生後有許多創傷性反應出現，如做惡夢、情緒不穩等，對於男性會感到害怕，評估有接受心理復健之必要」、「Ａ童於91年11月4日起至12月26日止，每週進行1小時之遊戲治療，92年4月21日亦進行一次遊戲治療，共計9次」、「於遊戲過程中，Ａ童曾出現看到壞人情形，並告訴諮商師在那裡，當下Ａ童呈現恐懼害怕的情緒，經諮商師不斷用力把壞人打死，並表明會保護Ａ童之後，其情緒才得以平復。

可見Ａ童遭遇創傷之後，內心呈現無名之恐懼與不安」、「諮商師曾藉由女的布娃娃讓Ａ童認識身體的部位，Ａ童指出有人用尿尿的地方碰觸其下體」、「遊戲治療過程中之呈現，與Ａ母之陳述，Ａ童於生活中經常哭泣、情緒不穩、及對人（特別是異性）防衛之情形已有減緩，遊戲治療暫告一段落」等語（見偵查卷第81頁）。

惟證人即製作前開心理評估報告之諮商師林妙容於原審時證稱：本案諮商是先看到轉介單，並將之放在腦海裡面，再從Ａ母了解發生原因及Ａ童目前狀況，開始與Ａ童以遊戲為諮商治療，報告中所稱Ａ童指著牆壁說有壞人，是在第7次諮商時，但未說壞人是何人；

Ａ童說有人用尿尿地方去摸，並手指布娃娃的那個地方，是第9次諮商時。

治療過程中，均會和Ａ母談Ａ童狀況，因本案轉介單是性侵害，而Ａ童有此反應，如無其他因素，即做此連結。

有關Ａ童有做惡夢、情緒不穩、對於男性會感到害怕等創傷性反應，及對前開創傷性反應減輕之資訊，均是從Ａ母處得來。

造成創傷後症候詳之原因，如九二一地震、身體虐待、性侵害或突然的意外發生，均有可能造成。

因據了解，Ａ童無其他特別意外發生，故回到轉介單上所載之Ａ童遭受性侵害之關係而產生這樣的反應等語（見原審卷一第145、154、156頁），然其又證稱：Ａ母曾提及媬姆有於果汁內放辣椒粉、打Ａ童屁股等情，故身體虐待雖亦會造成創傷後壓力症候群，然因沒有看見Ａ童身上傷痕，所以沒有將褓母虐待的情事與創傷症候群做連結等語（原審卷一第155頁）。

足見諮商師林妙容係以轉介單所載性侵案件為其諮商基礎，復又均以Ａ母提供其於本案指訴之Ａ童遭被告性侵害、做惡夢、情緒不穩、對於男性會感到害怕等創傷性反應，與其諮商後創傷性反應減輕為連結，惟對於亦會造成創傷後壓力症候群之媬姆於果汁內放辣椒粉（Ａ母前均未曾提及）及對Ａ童為身體傷害（Ａ童之褓母即被告之妻黃淑君因而犯成年人傷害兒童之身體罪，業經原審判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）等情事，竟完全不為考量，且Ａ母之指訴已有過度聯想，失之主觀之嫌，有如前述，是諮商師林妙容所製作之上開心理評估報告恐亦失衡，尚無從據為認定Ａ童有受有性侵害之事證。

至上開心理評估報告中雖記載：「諮商師曾藉由女的布娃娃讓Ａ童認識身體的部位，Ａ童指出有人用尿尿的地方碰觸其下體」等語，然證人即諮商師林妙容於原審時已證述：Ａ童係於第9次諮商時始說有人用尿尿地方去摸，並手指布娃娃的那個地方等語（見原審卷一第153頁），是Ａ童於諮商時並未指稱係何人以尿尿地方去摸其下體，且以Ａ童於91年9月30日事發後至92 年4月21日進行第9次遊戲治療時，時間已逾6個月，且Ａ童原係自91年11月4日起至12月26日止，每週進行1小時之遊戲治療，其後中斷，至92年4月21日始又開始並為最後一次遊戲治療等情，有如前述，而其治療中斷期間，Ａ母曾於92年3月7日帶同Ａ童至檢察署接受檢察官之訊問，但當時Ａ童無法就相關案情為陳述等情，有訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷第30頁），而以Ａ童係未滿3歲之幼童，本處模仿他人言語、動作之學習階段，易受他人影響其認知，且其在Ａ母案發第一時間詢問：有沒有人脫妳褲褲或摸那邊時，已直接明確回答：「沒有」等情，已如前述，是其在事發逾6個月，並經歷多次遊戲治療及Ａ母帶同至地檢署庭訊之過程後，於中斷遊戲治療近4個月、甫回復治療時，始指出有人用尿尿的地方碰觸其下體云云，其所述是否未經他人意見之污染，顯非無疑，自難憑為Ａ童有遭受被告性侵害之事證【最高法院發回意旨㈢】。

八、另卷附台北市立婦幼綜合醫院對Ａ童為精神鑑定之報告書固記載：「結論：⒈根據過去病史，…Ａ童符合創傷後壓力症候群之診斷病史。

⒉根據臨床觀察及心理測驗，Ａ童於鑑定中顯現之症狀未達創傷後壓力症候群之診斷，但目前因殘留有創傷後壓力症侯群之部份症狀，建議持續定期追蹤。

⒊Ａ童可描述加害人為何人及其將性器置其口中之部份情境，唯內容敘述片段且無法確定時間、次數及地點。

⒋Ａ童目前語言理解及表達能力均超過其生理年齡1年以上，具有描述發生在她身上的事實之能力，但無邏輯推演及相對時間觀念。

於鑑定中，個案以符合其年齡的語言能力敘述，內容片段並伴隨明顯的恐懼情緒及迴避反應，且於詢問過程中重複出現一致的情緒反應，並無證據顯示有經教唆或編造扭曲之跡象。」

等語（見原審卷二第6至8頁），惟：⑴該鑑定係於93年4 月8日及19日所進行，距案發已近2年，是鑑定報告所指「Ａ童目前語言理解及表達能力均超過其生理年齡1年以上，具有描述發生在她身上的事實之能力」，當係指為該鑑定時，而非指Ａ童2歲4個月之案發時之表達能力，合先指明。

⑵又證人即實施鑑定之醫師羅筠於原審時證稱：前開鑑定報告結論⒈符合創傷後壓力症候群病史及結論⒉鑑定中顯現未達創傷後壓力症候群之診斷部分，係依Ａ母之陳述及過去病歷紀錄，含92年8月11日以來之病歷資料（即原審卷二第155至171頁之台北市立婦幼綜合醫院羅筠醫師之看診病歷）及診斷書，且有關創傷後症狀一定要經過Ａ母的陳述，但於鑑定當時沒有創傷後壓力症候群，僅看到部分症狀等語（見原審卷三第60頁正面、背面），足見Ａ童於實施精神鑑定時，並未達創傷後壓力症候群之程度，關於Ａ童曾有創傷症候群病史之診斷，與前開心理評估報告同以Ａ母已具瑕疵之陳述為本，即難據以採認。

⑶關於結論⒊Ａ童可描述加害人為何人及其將性器置其口中之部份情境一節，證人羅筠於原審時證稱：該資料係依據Ａ母所提錄音光碟裡面，被害人有提到「他把尿尿的地方尿在我嘴巴裡面」等語（見原審卷三第60頁背面），顯然並非Ａ童於鑑定過程中對證人羅筠所為之陳述，而證人羅筠所稱之錄音光碟內容為何，亦未有相關資料足資佐證，自難據為不利被告之認定。

⑷證人羅筠於原審時另證稱：Ａ童出現過二次明確指名道姓，但內容不完整。

在1月5日時曾陳述：「黃淑君在我1歲半時做壞事，我以前被欺負」，這不算性侵害，1月29日時陳述：「我小時候也被欺負，淑君媽媽和蔣南湘尿尿給我吸」之疑似性侵害言詞等語（見原審卷第60頁背面、第61頁），然本件案發時，Ａ童年僅2歲4個月，依Ａ母所述，Ａ童尚不知被告姓名，對被告係以「爸爸」或「元琪爸爸」稱之，且一般人對於2歲4個月時所發生之事，尚難有記憶，何以Ａ童得於鑑定時直接明確指說被告之姓名？且其係稱：淑君媽媽和蔣南湘尿尿給我吸等語，將褓母黃淑君與被告同列為行為人，與Ａ母歷次之指述亦不相符，是真實性亦啟人疑竇。

且證人羅筠於原審時另證稱：整個鑑定過程中，Ａ童僅一次陳述有關性侵害之事情，並未嘗試使Ａ童再陳述，因為Ａ童沒有辦法進一步澄清等語（見原審卷三第61頁背面），則何來其結論⒋之「詢問過程中重複出現一致的情緒反應」？甚且依前述Ａ母指訴，於其詢問被告將其尿尿地方放在那裡時，Ａ童是以手指嘴巴、下體；

Ａ母嗣又指稱Ａ童自己說：元琪爸爸把臭臭嗯在她嘴裡（Ａ童既一再稱尿尿，可見其此處所稱「臭臭」和「嗯」應非指尿，而係與一般幼童所稱之大便）；

至證人羅筠所稱精神鑑定所依據之錄音光碟，係Ａ童提及：「他把尿尿的地方尿在我嘴巴裡面」；

於證人羅筠醫師實施鑑定時，Ａ童則向其稱：「我小時候也被欺負，淑君媽媽和蔣南湘尿尿給我吸」等語，是Ａ母或Ａ童前後敘述，顯非一致，與證人羅筠於原審時所證：Ａ童陳述內容沒有越編越多，情緒表現一致等情（見原審卷三第65頁），顯有不符。

是上開精神鑑定報告，亦難即遽採為Ａ童有遭性侵之事證。

九、另經原審法院囑託刑事警察局為被告實施測謊鑑定後，結果研判被告對於所辯未將性器官插入Ａ童之下體、或將性器官放到Ａ童之嘴巴等事項，並無不實之反應，有該局測謊鑑定書一件附卷可參（見原審卷二第174頁）。

按測謊乃一方面藉由施測者設題發問，一方面藉由測謊儀紀錄下受測者回答各個問題時心理變化所產生細微之生理變化，以生理變化之曲線圖呈現測謊結果，可堪為受測者是否說謊之認定。

本案係依被告主動聲請施測鑑定，並簽署具結書，施測前睡眠正常，未服用藥物或酒類，受測人身心及意識狀態正常；

於內政部警政署刑事警察局測謊室，測試環境良好，無不當外力干擾；

並由該局鑑識科測謊專業人員為之；

測謊儀器品質良好且運作常。

且受測圖譜曲線圖與依DoDPI區域比對法分析測試解讀結果相符，此有該局測謊鑑定書附測謊鑑定資料表、測謊鑑定資料說明書、測謊圖譜分析量化表、測試具結書、測謊圖譜等在卷（見原審卷二第175至179頁）可憑，是關於被告辯稱其未將性器官插入Ａ童之下體、或將性器官放到Ａ童之嘴巴部分，在無其他積極事證足認其所辯為不實情況下，上開測謊結果亦無從執為不利被告之認定【最高法院發回意旨㈡】。

十、綜上所述，被告堅詞否認有公訴人所指以性器插入Ａ童之性器、口腔，持筷子插入Ａ童性器多次之連續強制性交，或以性器摩擦Ａ童會陰、口腔多次之連續強制猥褻行為，公訴人所舉之證據，尚難據以認定被告確有公訴意旨所指之犯罪事實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有對Ａ童為上開性侵害犯行之事證，是揆諸前揭規定說明，應認不能證明被告犯罪，依法諭知無罪之判決。

原審疏未詳查，遽認被告有於91年9月中旬某日及同年月30日，在其上開住處，連續2次以將陰莖摩擦Ａ童下體之方式為猥褻行為，及另於前開期間內某日，以陰莖插入Ａ童口腔之方式，對Ａ童為性交之犯行，而認被告係犯連續對加重猥褻罪及對未滿十四歲之女子為性交罪，而予以論罪科刑，尚有未洽。

公訴人上訴指摘被告應係犯違反Ａ童意願之加重強制性交罪，並無理由；

被告上訴否認犯行，則非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判，為被告無罪之諭知。

十一、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
加重強制猥褻部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
刑事妥速審判法第8條：
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日