臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1011,20120927,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1011號
上 訴 人
即 被 告 林福喜
選任辯護人 鐘耀盛 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第1222號，中華民國101 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1825號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林福喜前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院83年度易緝字第453 號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月確定；

又因詐欺案件，經原審法院89年度易緝字第152 號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 案接續執行後，於民國90年11月30日假釋交付保護管束出監，於91年2 月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎其仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於93年間向謝賢學佯稱代金主吳田川以10億美元操作國際金融匯兌等業務，並出示以吳田川或其名義簽立之「資方與操作協議條件」、「授權書」、「荷蘭銀行存款查詢證明書」及「不可撤銷支付憑證書」等，使謝賢學誤信林福喜確實代吳田川操作鉅額款項之金融匯兌且利潤豐厚後，林福喜即以其需資金出國與當地金融人士洽談為由，連續自93年4 月9 日起至94年8 月23日止，在桃園縣桃園市○○街206 號謝賢學住處、臺北市兄弟大飯店、環亞大飯店等地向謝賢學借款計新臺幣（下同）101 萬5,500 元，期間並承諾謝賢學於93年6 月10日將支付美金250 萬元作為分紅及清償款項，但屆期均未兌現且避不見面，謝賢學始知受騙。

二、案經謝賢學訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第83頁、第96頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第96頁至103 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第83頁、第96頁至第103 頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林福喜對於上揭時、地陸續向告訴人謝賢學借款101 萬5500元之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有詐欺告訴人，金主吳田川需要費用出國操作所有10億美元資金以獲取利潤，伊自己也在吳田川身上花了650 萬元，之後伊跟吳田川說沒有錢了，吳田川要伊去找桃園的告訴人，看他說可以拿多少，告訴人的錢是拿給我沒有錯，錢是我交給吳田川，這是吳田川要伊這樣做的，而謝賢學比伊更早認識金主吳田川，亦清楚伊所貸款項用途，伊也是被他人詐欺云云。

惟查：

（一）被告於上揭時、地陸續向告訴人借款101 萬5,500 元之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1825號偵查卷第100 頁，原審卷第35頁反面，本院卷第83頁），並有告訴人所提新竹國際商業銀行匯款副通知書、中華郵政股份有限公司自動櫃員機儲戶交易明細表、郵政跨行匯款申請書、活期性存款歷史明細查詢、新竹國際商業銀行活期儲蓄存款存摺內頁影本、合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票等件附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第1574號偵查卷第6 頁至第11頁、第14頁至第17頁），此部分事實，應堪認定。

（二）另參諸證人即告訴人謝賢學於偵查中證稱：被告找伊說有金主委託他，但是他資金不夠，就要求伊借他錢大約30、40萬元，後來陸續增加到100 多萬，因為被告說他如果沒有繼續從事這個業務，就沒有辦法獲利，伊一開始不敢相信他，被告就一直說服伊說不是借很多錢，而且書寫不可撤銷支付憑證書，答應會給伊利潤美金250 萬元，伊就分次借他錢。

被告說向伊借得款項要到新加坡、倫敦與人洽談業務，上網繳稅金，這些伊都不懂。

伊只知道被告在國外，但是伊不知道被告實際上是否有從事國際金融貼現、匯兌等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第1574號偵查卷第45頁、第46頁），而被告所稱之吳田川在荷蘭銀行並未開立帳戶，亦未於該銀行存有10億美元之事實，有澳商澳盛銀行集團股份有限公司（概括承受荷商荷蘭銀行）99年6 月4 日99澳盛（執）字第0428號函文1 份附卷可憑（見同上偵查卷第92頁），復有告訴人提出之授權書、荷蘭銀行存款查詢證明書、經被告簽名之資方與操作協議條件、不可撤銷支付憑證書等件附卷可參（見同上偵查卷第20頁至第25頁），堪認被告確有向告訴人稱代金主吳田川以10億美元操作國際金融匯兌等業務，而需資金出國與當地金融人士洽談，向其借得上開款項，惟被告取得金錢後，並未從事國際金融貼現、匯兌等業務之事實無訛。

（三）另參諸被告於偵查中先供稱：這件事是吳田川在騙人，伊也拿了不少錢給吳田川，總共給了4 、500 萬元，伊借錢時係向謝賢學說吳田川需要資金等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1825號偵查卷第38頁）；

嗣後於偵查中又改稱：伊係聽信吳田川所說，投資會有很高的利潤，伊就向告訴人借錢去投資，伊總共交給吳田川有650萬元等語（見同上偵查卷第58頁）；

於偵查中復改稱：告訴人比伊還早認識吳田川，係因為告訴人不太信任吳田川，只信任伊，所以把錢交給伊等語（見同上偵查卷第100頁）；

嗣後又再翻異前詞，供稱：吳田川只想與1 、2 個人接觸，不希望有太多介紹人，所以由告訴人把錢交給伊，由伊來投資吳田川，最後一次，吳田川說還有一週就會操作成功拿到利潤，伊與吳田川去香港，返國後吳田川就被收押了，被限制出境，導致伊等沒辦法過去香港拿錢，所以投資就沒辦法領回來了，伊係以吳田川需要發電報等各種費用為由，向告訴人借款，吳田川要多少錢會跟伊講，伊再向告訴人拿錢，所以問題都是因吳田川後來被收押，導致沒辦法出境領那筆錢等語（見同上偵查卷第100 頁、第101 頁），或稱係吳田川要伊找告訴人借錢等語，或稱係伊認有利潤可圖而找告訴人借錢等語，或稱係告訴人認識吳田川，要託伊將錢轉交吳田川等語，被告對於本件借款過程如此重要之點，前後供述不一，且供詞差異甚大，是供詞是否可採，殆有疑問。

況參以被告如確有出國操作資金、從事國際金融貼現之計畫，何以其於向告訴人收取借得款項後，竟未有任何具體行動，連有關書面資料等均付之闕如。

又參諸邀約他人投資事業，衡情各投資者間本即存有一定之信賴關係，被告竟對其所指之投資者「吳田川」之年籍、住居所暨電話等聯絡方式一無所知，甚且稱其已將所有650 萬之鉅額金錢交付予該名「吳田川」之人，此顯有悖常情。

另參以被告前於92年間，亦曾以出示他人在外商銀行帳戶內有10億美元存款之存款證明，謊稱操作資金需要費用等語，向高一男商借詐得款項202 萬元後，卻未從事所稱操作資金，即將詐得款項花用殆盡，經本院97年度上訴字第5940號刑事判決判處有期徒刑1 年2月確定，有上開判決書及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，而本件被告犯罪時間係93年間，核與前案犯罪時間僅相隔不足1 年，且其犯罪手法亦雷同，益證本件被告確有詐欺告訴人犯行無訛。

是被告辯稱：伊並未詐取告訴人財物云云，顯係卸責之詞，不足採信。

（四）綜上所述，被告陸續向告訴人借得101 萬5,500 元後，並未將該款項用於所稱操作資金等事務上，是本件堪認係被告施用詐術亦即以邀集告訴人投資操作金融業務為由，向告訴人詐騙，致告訴人陷於錯誤，而交付財物無訛。

被告辯稱：伊係遭「吳田川」詐騙，並未詐欺告訴人云云，顯係為掩飾其詐欺取財犯意，自不足採信。

從而，本件事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、比較新舊法部分：查被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議）。

（一）修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，其法定刑罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

（二）刑法於94年2 月2 日修正，95年7 月1 日施行，修正後刑法第56條連續犯規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（三）被告犯罪時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」

，而被告行為時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就原定數額提高為以1 百倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算為1 日。

惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2千元或3 千元折算一日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項 前段規定，定其折算標準。

（四）按依最高法院95年度第8 次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。

個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議參照。

查被告行為後，刑法第47條規定雖亦於95年7 月1 日修正施行，然其於本案均係故意犯罪，依修正前後刑法第47條規定，均成立累犯，無有利或不利之情形，固無庸為新、舊法之比較，惟因本件仍有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形，是依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律結果，關於累犯仍應適用行為時之法律規定。

（五）綜上所述，經整體比較前揭法律修正前後之規定，適用94年2 月2 日修正後之刑法，被告所犯各行為須分論併罰，對被告並未較有利，自應適用修正前刑法之相關規定加以論科。

三、核被告林福喜所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以1 罪，並加重其刑。

又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑。

又被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，宣告刑為1年6 月以下，已合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，應依法減其宣告刑2 分之1 。

四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告本應循正當管道獲取財物，竟為圖己利騙取告訴人財物，侵害他人法益，惡性非輕，且犯後飾詞否認犯行，迄今未賠償告訴人損害，並參酌其犯罪動機、手段及所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項規定，就被告減得之刑諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，揆諸上揭說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。