臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1269,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1269號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊淑娟
選任辯護人 李宗憲律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第2563號，中華民國 101年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 101年度偵字第1491號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊淑娟連續犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、楊淑娟明知掄元證券投資顧問股份有限公司（址設臺北市中正區○○○路9號5樓，下稱掄元公司）並未於民國89年9 月20日召開股東臨時會，竟基於行使業務上登載不實及使公務員登載不實之犯意之概括犯意，於89年間之某日，在不詳地點，偽造掄元公司89年 9月20日股東臨時會會議紀錄（下稱本案會議紀錄），虛偽記載掄元公司於該日召集股東臨時會，董事郭建忠退出該公司，且補選蔡聖裕當選該公司董事等不實事項，於89年 9月21日、同月30日及於同年10月24日（起訴書誤載為「26日」）分別持之向財政部證券暨期貨管理委員會（按：現已改隸行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）、臺北市政府建設局（下稱北市建設局）等機關申請補選董事蔡聖裕之變更登記及備查，使該管公務員將上開不實事項登載於掄元公司變更登記事項卡等管理文書，足以生損害於上開機關管理之正確性及蔡聖裕。

二、案經郭建忠訴由臺北縣政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因上訴人即檢察官、被告楊淑娟及其選任辯護人已於本院審判程序時均表示無意見或對證據能力不爭執（見本院卷第31頁反面），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於87年間進入掄元公司擔任行政人員，負責行政事務，嗣升任行政主管，約於92年間離職，及起訴書所載文件客觀上確實存在之事實，惟堅詞否認有何行使業務上登載不實及使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：掄元公司為證券投資顧問公司，職員有好幾十人，各部門有其專業，伊擔任行政主管係負責會員資料之管理及客戶服務與總務等行政工作，伊不知掄元公司股東會召開等相關事宜是由何人為之，伊也不會涉及公司內部股東會召集程序及會議紀錄，本案會議紀錄應係製作者逕自使用伊名字等語。

惟查，掄元公司於89年 9月21日、30日以未具文號函文，向證期局陳報掄元公司董事郭建忠因所持股份全數轉讓而解任，經補選由蔡聖裕擔任，申請備查乙案，證期局於89年10月 7日以台財證㈣第83907 號函覆准予備查，並於同年10月24日，檢附前開證期局函、本案會議紀錄、掄元公司89年9月8日股東名簿、董事監察人名單、蔡聖裕國民身分證影本及戶籍謄本、89年10月24日青年日報廣告版報紙，向北市建設局申請掄元公司變更登記及報備，而經北市建設局承辦公務員將掄元公司補選董事蔡聖裕及董事長持股變動事項登載於掄元公司變更登記表等公文書，並於89年10月26日以北市建商二字第89341852號函覆掄元公司申請補選董事蔡聖裕變更登記及董事長持股變動報備符合規定，應予照准等節，有掄元公司89年9 月未具文號函文、證期局89年10月7日台財證㈣第83907號函、掄元公司89年10月24日變更登記申請書、本案會議紀錄、掄元公司董事監察人名單暨股份變動對照表、掄元公司89年9月8日股東名簿、北市建設局89年10月26日北市建商二字第89341852號函、掄元公司89年10月26日之變更登記表等附卷可稽（見99年度他字第7480號偵查卷【下稱他字卷】第13頁至第17頁、第67頁至第70頁、第229頁反面至第233頁，100 年度偵字第1491號卷【下稱偵查卷㈠】第11頁至第13頁、第46頁至第54頁、第100頁至第106頁），復經原審職權調閱掄元公司登記案卷查核屬實。

核以本案會議紀錄上所載掄元公司出席股東計七人中之黃順吉，並非掄元公司股東，而蔡聖裕亦未出席該次會議之事實，另據證人黃順吉、蔡聖裕於檢察事務官詢問時證述明確（見他字卷第259頁至第260頁）。

綜上，本案會議紀錄所載內容確有不實之情，且掄元公司以該不實之會議紀錄，向北市建設局申請補選董事蔡聖裕變更登記及董事長持股變動報備，經北市建設局照准，並由承辦公務員將前開事項登載於掄元公司變更登記表之事實，首堪認定。

本件應審究者，厥為被告是否本於其業務上之行為關係所製作之文書？又被告有無證期局、北市建設局行使該業務登載不實文書，而使該二機關公務員登載不實？爰析述如下：

（一）被告於本案會議記錄記載之時間為掄元公司行政主管等情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵查中即原審審理時供承在卷（見94年度偵字第22857 號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第36頁，97年度偵續一字第122 號偵查卷【下稱偵續一字卷】第95頁，偵1491卷第116頁、第117 頁，原審卷第37頁反面、第205 頁反面），又其除擔任公司行政人員，復有擔任該公司掛名之監察人之事實，另分別於檢察官偵查中、原審及本院審理時自承明確（見偵查卷㈠第284頁，原審卷第205頁反面，本院卷第26頁反面、第53頁）。

參以證人洪寶山於警詢證稱：被告為該公司行政主管等語（見偵查卷㈡第29頁）；

證人梁碧霞於警詢、檢查事務官詢問中證述：被告為該公司行政主管，該公司行政、公司登記都是被告處理，他是總管處理等語（見偵查卷㈡第32頁，偵查卷㈠第166 頁）；

證人楊俊宏於檢察事務官詢問時陳述：該公司辦理行政事宜，都是被告打電話與其聯絡等情（見偵查卷㈠第115 頁）；

證人李鈺嘉於偵查中具結證稱：其任職於該公司時，被告是行政總管，一人之下萬人之上等語（見偵查卷㈠第270 頁）；

證人張志源於偵查中具結證稱：任職於該公司時，被告是掛名協理，業務分配好像是行政業務部份，行政業務部分是被告負責等語（見偵查卷㈠第271 頁）；

郭建忠於偵查中所述，被告曾任該公司之監察人等語（見偵續一字卷第128 頁）。

復有被告名片、勞工保險局100年3月3日保承資字第10010071820號函暨所附掄元公司88年12月單位被保險人名冊等件附卷可稽（見偵查卷㈠第150頁、第173頁至第174 頁），可證被告任職於掄元公司期間，除確實擔任掄元公司行政主管，總管該公司行政事務外之，甚有擔任該公司監察人之事實無訛。

（二）被告雖否認參予掄元公司內部股東會召集程序及會議紀錄云云。

惟，被告曾任職於掄元公司，擔任行政主管總管該公司行政事務，並擔任公司之監察人等情，詳如前述。

又依據掄元公司於89年 9月向證期局所提出未具文號函文上固載有「公司電話：（02）00000000楊小姐」，核與掄元公司88年及87年12月31日財務報表暨會計師查核報告書及掄元公司資訊整合部經理劉稀琪名片上所載掄元公司電話亦為「00-00000000」（見偵1491卷第11頁、第104頁、第150頁），堪認「00-00000000」電話號碼於斯時確為掄元公司電話號碼，而相關股東會議議事程序係由該公司「楊小姐」與證期局等相關機關對外聯絡；

另據勞工保險局100年3月3日保承資字第10010071820號函暨所附掄元公司88年12月單位被保險人名冊所示（見偵查卷㈠第173頁至第174頁），掄元公司於88年間之勞工保險投保員工中僅有被告一名楊姓職員，則形式上觀之，上開對外聯絡事宜之「楊小姐」即為本件被告，應可認定。

至被告名片上僅有記載被告於掄元公司之電話「專線：000-0-0000-0000 」（見偵查卷㈠第150 頁），雖與前開掄元公司員工劉稀琪名片所載聯絡電話號碼不同，然此尚無可排除被告另有使用其他公司電話與相關機關聯絡之可能，尚無從以此為被告有利之認定。

（三）被告雖又辯稱掄元公司為證券投資顧問公司，職員有好幾十人，各部門有其專業等語（見原審卷第36頁反面），則掄元公司未必對所有員工均予投保，則上開對外聯絡事宜之「楊小姐」不得遽認其即為被告云云。

然查，依證人李鈺嘉於檢察官訊問時具結證述：我印象中掄元公司有四、五十人，另外還有理財週刊大概一、二十人；

我沒有辦法很肯定行政人員除被告外，有無其他楊姓員工；

我不知道是不是所有的人都有投保等語（見偵查卷㈠第271 頁），固與上開被告所辯該公司員工甚多，未必投保勞工保險等語大致相符。

惟依被告於檢察事務官詢問時所供程稱：我是公司行政主管，負責行政，公司員工大約一、二十人，行政約二、三人，連我有二、三位女生等語明確（見偵查卷㈠第117 頁），參以證人梁碧霞於檢察事務官詢問時所證述：該公司規模很小，大約十來人，行政人員有一、二人或二、三人，行政、公司登記都是被告處理，被告是總管處理等語（見偵查卷㈠第165頁至第166頁）；

證人李鈺嘉於偵查中具結證稱，91年11月左右任職於該公司約有六個月，被告是行政總管，一人之下萬人之上等語（見偵查卷㈠第270 頁）相互勾稽，則被告統籌總管該公司之行政包括公司登記等相關事項，而該公司行政管理部門亦僅有二、三人，縱認上開對外聯絡之「楊小姐」並非被告本人，然被告為該公司之行政總理該公司大小事物，該公司亦無專責處理相關股東會臨時會之部門，相關股東臨時會事宜即便非被告親手聯繫，被告亦斷無不知其權責之人為何之理，且被告除一再否認外，亦無法提出說明並指出相關部門及上開聯絡人，實與常情有悖，其所辯當無可採。

（四）另被告於89年 9月20日掄元公司股東臨時會會議紀錄上擔任記錄，該會議紀錄上被告之印文，與被告於另案遭告訴人告訴詐欺案件時，於調查筆錄所使用之印文相同，有上開會議紀錄及調查筆錄在卷可憑（見101 年度請上字第180 號卷【下稱請上卷】第79頁、第80頁），由此顯示被告應確實有公司以外之事項使用該枚印章，被告辯稱沒見過該印章乙詞即不實在。

況依證人郭建忠於偵查中證稱：89年8 月我持有的三十萬股，以六十六萬六千元代價出售的相關事宜是被告告訴我的等語（見95年度偵續字第669 號卷【下稱偵續669卷】第219頁）。

而被告亦偵查中自承：當時我們辦公室在青島東路9號5樓，我只是拿股權轉讓書及匯款單六十六萬元的金額給郭建中簽名而已等語（見偵續669卷第220頁），勘認被告對於股東臨時會事項不僅知悉，並有積極參予相關股權移轉事宜之聯繫。

且被告於偵查中陳述：其不記得89年 9月20日有無參加股東臨時會會議紀錄，不記得有該枚印章等語（見他字卷第261 頁），或於本院審理時供承可能是離職後拿回該印章，嗣後使用時未注意云云，苟若被告從未曾參予相關股東會臨時會會議紀錄，衡情當應堅辭否認，豈有含糊其詞，答稱不復記憶之可能，在在顯示被告確時知悉，並有參予相關會議紀錄之事實。

（五）至於掄元公司於88年4月2日，曾由當時代表人龍秀美代表掄元公司出具委託書予安貞聯合會計師事務所顏國隆會計師，委任其辦理掄元公司變更登記事件，並約定委任權限為向證期局申請補選董事、監察人、改聘總經理變更登記文件之收發，且辦理程度須達主管機關核准為止，此業據被告提出前開委託書附卷為證（見原審卷第30頁、第43頁），但上開文件，僅能證明安貞會計師事務所曾辦理88年4月2日該次之董監事改選事宜，且相關公文函文上明確載明代辦代理人之名稱及聯絡方式。

惟就起訴事實即89年9月20日之股東臨時會會議紀錄，公司登記卷內未見辦理變更登記之代理會計師事務所名稱，自無從推論該次變登登記事項亦是由會計師事務所所承辦。

又前揭掄元公司向北市建設局申請變更登記申請書上所載聯絡電話：「00-00000000 」，經被告聲請原審向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）函查該電話用戶資料，亦經中華電信函覆：「用戶名稱：萬通聯合會計師事務所」，此有中華電信臺灣北區電信分公司臺北營運處第一服務中心100 年10月27日臺北一服100密字第206號函及所附市內電話裝機申請書等文件（見原審卷第51頁至第59頁），縱可認掄元公司89年10月24日向北市建設局申請變更登記申請書上留存電話00-00000000 與萬通聯合會計師事務所，而認係由會計事務所代辦相關變更登記事項，亦僅能證明會計師代辦送件登記等行政業務。

但究竟有無召開臨時董事會此屬於掄元公司內部之事項，而非會計師所能得知，且會計師亦無干冒違法風險而為掄元公司虛構會議記錄之必要，是涉及內容不實之89年 9月20日掄元公司股東會臨時會會議紀錄，應係掄元公司內部人員製作或授意代辦人登載，亦不得推由係會計師辦理送件而遽以免責。

（六）末查，掄元公司於89年10月24日，檢附前開證期局函、本案會議紀錄、掄元公司89年9月8日股東名簿、董事監察人名單、蔡聖裕國民身分證影本及戶籍謄本、89年10月24日青年日報廣告版報紙，向北市建設局申請掄元公司變更登記及報備，嗣經北市建設局承辦公務員將掄元公司補選董事蔡聖裕及董事長持股變動事項登載於掄元公司變更登記表等公文書，並於89年10月26日以北市建商二字第89341852號函覆掄元公司申請補選董事蔡聖裕變更登記及董事長持股變動報備符合規定，應予照准等節，而掄元公司該次變更登記申請案，雖係由掄元公司及其代表人龍秀美具名蓋章提出申請，該公司登記案卷內未見該次辦理變更登記之承辦人為何等情，有臺北市商業處100年1月27日北市商二字第10000225500 號函及所附文件附卷可稽（見偵查卷㈠第45頁至第54頁），惟被告即為該公司行政業務總管之人，當為相關申請事宜之承辦人員，自難遽以其為承辦人員未具名之由而為卸責之理。

綜上所述，被告所辯要屬臨訟卸責之詞，無足憑信。

本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較─１．被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

２．按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。

再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。

３．關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。

４．修正後刑法刪除第56條連續犯規定，是行為人數犯罪行為於新法施行後，即應分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟業影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時刑法第56條規定，對被告並無不利。

５．至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，為法理之明文化，惟對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

６．綜合上述各條文修正前、後之比較，應整體適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法，對被告較為有利。

（二）按股東臨時會議事錄依公司法第183條第1項規定，會記錄人員應負責之業務範圍，自屬其業務上所應作成之文書。

核被告所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、第214條使公務員登載不實罪。

被告上開登載不實事項於業務所作成文書之行為，經行使高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告先後多次行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實等犯行，時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，自應分別依修正前之刑法第56條連續犯之規定，分別論以連續行使業務上登載不實文書、連續使公務員登載不實等犯行等罪，並分別加重其刑。

又按想像競合犯與修正前刑法之連續犯規定競合時，為貫徹想像競合犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續、後想像競合之原則，即就其所犯之多數罪名，先將有連續犯關係者，論以一罪論，然後再就各連續犯間有想像競合犯關係之犯罪比較其輕重，從較重之一連續犯處斷（最高法院98年度台上字第1472號、第621 號判決同此意旨）。

被告所犯連續行使業務登載不實文書罪、連續使公務員登載不實罪，係一行為觸犯數罪名，各為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一情節較重之連續使公務員登載不實罪處斷。

三、原審未斟酌及此，遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決為不當，非無理由，自應將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告漠視公司法關於召集會議之規定，攸關股東、董事參與臨時股東會權益之保障，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪次數及犯後否認犯罪，並試圖卸免罪責之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又被告上開犯罪時間均在96年 4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依法均予減其宣告刑二分一。

再被告行為時之刑法第41條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，該條於90年 1月10日修正公布，修正後規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

上述規定配合廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，均係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。

而95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。

比較被告行為時、90年1月10日修正公布及95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項規定，依刑法第2條第1項所定從舊從輕原則，以適用最有利之90年 1月10日修正公布之刑法第41條第1項規定，諭知被告如易科罰金，均以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。

叁、適用之法條

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）刑法第216條、第214條、第215條，修正前刑法第55條前段、第56條、90年1月10日修正公布之第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。