臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1512,20120913,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1512號
上 訴 人
即 被 告 林哲維
上 訴 人
即 被 告 鄒德福
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第1064號，中華民國101年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第4215號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林哲維前於民國95年間因施用毒品案件，經原審以95年度易字第1402號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300 元折算1日確定，於95年12月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

詎猶不知悔改，其與鄒德福、呂振育（另由原審審理）原均受雇於石阿秋從事佈放電纜線與拆收廢棄電纜線之工作，惟其等4人竟意圖為自己不法之所有，共同基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，先後於如附表所示時間，未經中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）委託或同意，即由石阿秋（經原審判處應執行有期徒刑3年6月，未上訴，已確定）駕駛車牌號碼768-AN 號營業大貨車，搭載林哲維、鄒德福、呂振育分別前往臺北縣土城市、板橋市（現改制為新北市土城區、板橋區）等如附表所示地點，抵達後，另改由林哲維駕駛上開營業大貨車，石阿秋則開啟中華電信公司在各該地點設置之圓孔蓋，並攜帶客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性且可供兇器使用之大型剪刀進入埋設電纜線之地下管道內，持該大型剪刀剪斷中華電信公司在各該地下管道內所埋設如附表所示電纜線之兩端（毀損部分均未據告訴），再將剪斷之電纜線連接在上開營業大貨車後方之鉤具上，復指示林哲維駕駛該營業大貨車拉出剪斷之電纜線，並由鄒德福、呂振育將拉出之電纜線捲入電纜盤內，事畢，再由石阿秋將圓孔蓋蓋妥後駕駛上開營業大貨車搭載林哲維、鄒德福、呂振育返回石阿秋所承租位於臺北縣新店市（現改制為新北市新店區○○○路72號之工寮內，其等4人即藉此方式多次共同竊取中華電信公司所有之電纜線得逞，並均由石阿秋持向真實姓名年籍不詳之成年人士變賣換現。

嗣林哲維在有偵查犯罪權限之公務員查知其為犯人前，為警調查其另犯竊取中華電信公司舖設於臺北縣板橋市○○路○段59號至同路1段79號處之電纜線一案（業經原法院以100年度易字第304號判決確定）時，主動向桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊警員承認其為如附表編號1至6所示竊案之犯罪行為人而自首並接受裁判。

二、案經中華電信公司訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。

至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100 年度台上字第2949號裁判要旨參照）。

經查，證人即原審同案被告呂振育於101年3月16日偵查中之證述，業經合法具結在案（見偵查卷第150頁），被告等並無釋明有何顯有不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本件當事人對於其餘供述證據，均未爭執其證據能力 ，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

三、又本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告林哲維於警詢（見偵查卷第12-13頁、第15-17頁）、偵查（偵查卷第108-109頁、第156頁）及原審（見原審卷第65頁）；

被告鄒德福於警詢（見偵查卷第19-22頁）、偵查（見偵查卷第111頁、第153頁）及原審（見原審卷第65頁、第80頁）均坦承不諱；

並經原審同案被告石阿秋於偵查（見偵查卷第161-162頁）及原審（見原審卷第25頁反面、原審卷第64頁反面）陳明供述在卷，及原審同案被告呂振育於警詢（見偵查卷第25-32頁）及偵查中（見偵查卷第146-148頁）陳明無訛，且據告訴人中華電信公司之代理人李榮盛於警詢（見偵查卷第35-39頁）及偵查中（見偵查卷第102-103頁）、賴啟成於警詢（偵查卷第41-42頁）及偵查中（偵查卷第104頁）指訴綦詳，復有現場採證照片、電纜線遭竊盜一覽表、板一局至浮洲局02號等中斷光纜發包工程會勘記錄（見偵查卷第118頁）、中華電信公司台灣北區電信分公司新北營運處101年3月20日新北一客字第1010 000060號函及檢附之資料（見偵查卷第178-186頁）等件附卷可稽，足認被告林哲維、鄒德福等人於警詢、偵查及原審之自白皆與事實相符，均堪採信。

二、被告林哲維、鄒德福上訴意旨雖均辯稱：渠等僅受雇於石阿秋，渠等並無竊盜之犯意，是在不知情的情況下所做的，被告林哲維僅領取微薄薪資，被告鄒德福沒有拿不法利益之所得云云；

原審同案被告石阿秋於偵查中亦曾供稱：他們不知道我在竊取電纜線，竊得電纜線後都是我自己拿去變賣，我變賣沒有分給他們，他們應該一直到大觀路那件案子之後才知道云云（見偵查卷第162頁）。

惟查：（1）被告林哲維於警詢時已供承：「我是於99年開始和石阿秋一同前往新北市○○區○○路沿線竊取地下電纜線」、「當時是由石阿秋駕駛中型卡車，由石阿秋下去地下電纜管路內，然後利用鋼索拉電纜線，我再用繳盤將電纜線拉上來，之後交由石阿秋變賣」等語（見偵查卷第12頁）；

是被告林哲維於自首時即自承係與被告石阿秋共同竊盜；

又依被告林哲維於警詢自承：「竊取中華電信公司電纜線後駕車前往新北市○○區○○路72 號工寮處，我與鄒德福、呂振育各自騎摩托車離去，竊得電纜線由石阿秋負責處理銷贓」等語（見偵查卷第17頁）；

被告鄒德福於警詢亦自承：「...電盤固定好後，由石阿秋駕駛營業大貨車載我與林哲維、呂振育4人回新北市○○區○○路72號工寮，到達工寮後，電纜線全由石阿秋處置，我們3人就騎摩托車離開工寮下班」等語（見偵查卷第20頁），被告二人均供承係將電纜線載回新北市○○區○○路72號工寮，被告二人亦均自承該處為渠等集合之工寮（見偵查卷第17、21頁），若果係受中華電信公司委託渠等處理，何以將電纜線取回渠等集合之工寮，並任由同案被告石阿秋處置；

（2）次查，證人即原審同案被告呂振育於偵查中以證人身分證稱：「（問：（提示移送書）移送1到6的犯罪事實，確定當時有無在移送的時間、地點施工？知不知道是在竊取電纜線？）答：....當時就已經沒有看過工作單了，也不知道是不是他懶惰沒去拿，我確定有在移送書1到6的地點附近打水線，就是施工前的前置作業。

....」等語（見偵查卷第147頁），是證人即同案被告呂振育於偵查中已證稱附表編號1至6犯罪時，已經沒有看到工作單；

且被告鄒德福於偵查中經檢察官訊問：「（之前石阿秋施工時，你是否都有看到工作單？）答：有。

有時後我有看到工作單的日期不對，我有問石阿秋，但是他說這個沒關係」等語（見偵查卷第155 頁），是被告鄒德福亦有查知工作單日期不對之情事；

復依卷附中華電信公司台灣北區電信分公司新北營運處以101年3 月20日新北一客字第1010000060號函所檢附該公司於99年間新北市板一局至土城局與土城局至三峽局之電纜拆除工程及承攬廠商資料影本，其中承攬廠商即悅電電信工程有限公司派至中華電信之工作人員保證名冊（見偵查卷第181頁），並無被告二人，亦無同案被告石阿秋及呂振育之姓名，且上開工作人員保證名冊下方記載：「右列人員共9人，為本公司承攬貴公司板和營運處AFBXXH921 D板一局至浮州局02號等中繼光纜發包工程，需進入貴公司暨所屬分支機構工作之人員，敬請核借臨時識別證，以便進入貴公司暨所屬分支機構執行本契約之各項作業」等語（見偵查卷第181頁），足認如受合法委任處理中華電信公司之電纜線，須由承攬廠商呈報工作人員名冊，施作時時尚需核借臨時識別證，依被告二人所述行為內容，顯難認被告與其他共犯係受合法受委託處理中華電信公司電纜工程；

（3）再查，被告二人於99年11月10日另涉竊取中華電信公司電纜線案件，經台灣板橋地方法院以99年度偵字第30937號提起公訴（見偵查卷第96-97頁），該案調查時，被告二人均隱瞞石阿秋涉案之事實，致石阿秋經檢察官為不起訴處分（不起訴處分書見偵查卷第94-95頁），嗣於本案調查時均承認有偽證之情事，被告林哲維於偵查中供稱：「（跟你確認是否石阿秋要你在前案做偽證說每個月要給你1萬元，結果沒有做到，你才跟警方坦承本件犯行？）答：是」等語（見偵查卷第109頁）、被告鄒德福供稱：「（問：石阿秋有無每個月匯1萬元給你？）答：他是有這個意思，但是我入監後他都沒有匯錢給我，我現在這條也是幫他背的，當時他叫我幫他頂替主謀的位置...」、「（問：涉犯偽證罪是否認罪？）答：我知道」等語（見偵查卷第110頁），前案同案被告黃威智於偵查中亦承認有偽證及藏匿人犯之行為（見偵查卷第141-142頁），依上開情節，若被告二人所辯渠等不知石阿秋之行為係屬竊盜行為，於前案並無為石阿秋隱瞞之必要，更無自首或供出其他竊盜行為之理，應認渠等於本案犯案當時均已知悉渠等行為未經中華電信公司之同意，係屬竊盜行為，而於前案為警查獲時，虛偽證述被告石阿秋未參與犯罪；

（4）再審酌被告林哲維供稱；

「施工時間是晚上10點出發到隔日凌晨4點結束」等語（見偵查卷第156頁），被告鄒德福供稱：「工作時間在晚上10點半至11點出班」等語（見本院卷第68頁反面），從被告所述工作時間，及如附表所示竊取之電纜線之數量，渠等竊取後均將電纜線載回石阿秋所承租之處，任由石阿秋處置，並未與中華電信公司確認或回覆等情，是被告二人辯稱渠等沒有不法所有之意圖，渠等不知情云云，顯係事後卸責之詞，原審同案被告石阿秋於偵查中所證被告二人不知情云云，亦認屬迴護之詞，均不可採。

被告鄒德福於本院聲請傳訊石阿秋，亦核無必要，併此敘明。

三、是本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，皆應予依法論罪科刑。

參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告3人行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公佈並於同日施行。

而修正前刑法第32條第1項第3款、第4款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。」

嗣修正為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。」

是刑法結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪之法定刑，於修正後增訂得併科新臺幣10萬元以下罰金之罰金刑規定，故修正後之刑法規定並未較有利於被告2人。

從而，經比較新、舊法之結果，以修正前刑法第321條第1項第3款規定較有利於被告3人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定論處。

肆、論罪部分：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查被告等人持以行竊所用之大型剪刀，既可剪斷電纜線，顯見係屬鋒利之物，足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。

又按刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力以及有犯意之人為構成要件，且應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院30年上字第1240號及46年臺上字第366號判例意旨參照）。

查被告林哲維、鄒德福均出於竊盜之犯意，先後於如附表所示時間，俱夥同原審同案被告石阿秋、呂振育前往如附表所示各地點，著手實行並分擔竊取電纜線之犯罪行為，自均屬結夥三人以上竊盜。

是核被告林哲維、鄒德福所為如附表編號1至6所示竊取電纜線之行為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。

二、被告林哲維、鄒德福與原審同案被告石阿秋、呂振育就如附表所示6次竊盜犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

三、被告林哲維、鄒德福所為如附表所示6次竊盜犯行，行為互殊，犯意各別，皆應予分論併罰。

四、又被告林哲維前於95年間因施用毒品案件，經原法院以95年度易字第1402號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於95年12月15日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件在卷足憑，其於5年內分別故意再犯如附表編號1至6所示有期徒刑以上之竊盜罪，均構成累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、另被告林哲維在有偵查犯罪權限之公務員查知其為犯人前，為警調查其另犯竊取中華電信公司舖設於臺北縣板橋市○○路○段59號至同路1段79號處之電纜線一案時，主動向桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊警員張啟章、岑海望承認其為如附表編號1至6所竊案之犯罪行為人而自首並接受裁判，此觀卷附100年11月16日調查筆錄之記載即明，爰依刑法第62條前段規定均以予減輕其刑，並皆先加後減之。

六、被告鄒德福上訴意旨辯稱其於警局及偵查中有交代說明，符合自首云云，惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號裁判要旨參照）。

經查，證人即警員岑海望於本院101年8月23日審理時具結證稱：「（問：鄒德福有無自首？本案如何查獲鄒德福？）因為林哲維係通緝在案，林哲維被派出所抓到後送到偵查隊，被警方緝獲到案，林哲維主動說出，林哲維有自首，他有供出與鄒德福、石阿秋等人一起作案，之後我們查到鄒德福係在監，我們再從台北看守所把鄒德福提出來借訊，然後確認整個石阿秋這些人的犯行。

（問：林哲維係別的案子通緝中嗎？）林哲維係他案通緝。

（問：你們在林哲維自首本案之前有無發現犯行？）我們之前不知道，係因為林哲維自首才知道」等語（見本院卷第64頁至第65頁）；

足認本案係因被告林哲維自首供出被告鄒德福，警方因而循線查獲被告鄒德福，被告鄒德福於警詢時雖承認犯罪，僅屬自白，並未符合法律上自首之要件，是被告鄒德福上訴意旨所述構成自首一節，並不可採。

伍、原審適用上開規定，並審酌被告林哲維、鄒德福均有自營謀生之能力，卻不循正途賺取錢財，反而共同竊取電纜線變賣謀利，所幸其等所剪斷竊取之電纜線原為待拆除或已未供使用之電纜線，此據告訴代理人李榮盛、賴啟成陳明屬實，並未實際影響電力之供應，再衡諸被告林哲維、鄒德福僅係受雇於被告石阿秋並聽從渠指示配合行竊，亦僅領取固定薪資，獲利非鉅，而被告石阿秋始為首謀並決定各次行竊時地之人，更負責最終之銷贓及收穫利得，兼衡其等之平日素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載）、犯罪動機、目的、手段、所竊財物之價值以及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表「罪名及刑度」欄所示之刑，並就被告林哲維部分諭知易科罰金之折算標準，另就被告林哲維部分定應執行之刑有期徒刑2年，及諭知易科罰金之折算標準；

就被告鄒德福部分定應執行有期徒刑2年8月。

另被告等人持以行竊所用之大型剪刀，業於原法院100年度易字第304號被告林哲維、鄒德福等人所犯竊盜案件中經判決宣告沒收確定，此有該案刑事判決及本院被告前案紀錄表各2份存卷可考，自不再予以宣告沒收。

原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人上訴否認犯行，被告鄒德福上訴主張構成自首云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附表：
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│編號│時        間│地              點│遭 竊 電 纜 線│罪   名   及   刑   度│
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│ 1  │99年7 月15日│臺北縣土城市○○路│長度約219 公尺│林哲維共同結夥三人以上│
│    │上午2 時30分│4 段454 號至同路4 │、重量約1,741.│攜帶兇器竊盜，累犯，處│
│    │許          │段287 之2 號（即中│05公斤        │有期徒刑伍月，如易科罰│
│    │            │華電信公司圓孔蓋編│              │金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │號PA14至編號PA15處│              │壹日。                │
│    │            │）                │              │鄒德福共同結夥三人以上│
│    │            │                  │              │攜帶兇器竊盜，處有期徒│
│    │            │                  │              │刑柒月。              │
│    │            │                  │              │（共同被告石阿秋部分已│
│    │            │                  │              │確定）                │
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│ 2  │99年8 月1 日│臺北縣土城市○○路│長度約469 公尺│林哲維共同結夥三人以上│
│    │上午2 時許  │4 段281 之2 號至同│、重量約3,728.│攜帶兇器竊盜，累犯，處│
│    │            │路4 段300 號（即中│55公斤        │有期徒刑伍月，如易科罰│
│    │            │華電信公司圓孔蓋編│              │金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │號PA15至編號PM49處│              │壹日。                │
│    │            │）                │              │鄒德福共同結夥三人以上│
│    │            │                  │              │攜帶兇器竊盜，處有期徒│
│    │            │                  │              │刑柒月。              │
│    │            │                  │              │（共同被告石阿秋部分已│
│    │            │                  │              │確定）                │
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│ 3  │99年9 月5 日│臺北縣土城市○○路│長度約286 公尺│林哲維共同結夥三人以上│
│    │上午1 時30分│4 段35之3 號至同路│、重量約2,273.│攜帶兇器竊盜，累犯，處│
│    │許          │4 段1 號（即中華電│7 公斤        │有期徒刑伍月，如易科罰│
│    │            │信公司圓孔蓋編號PM│              │金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │43至編號PM41處）  │              │壹日。                │
│    │            │                  │              │鄒德福共同結夥三人以上│
│    │            │                  │              │攜帶兇器竊盜，處有期徒│
│    │            │                  │              │刑柒月。              │
│    │            │                  │              │（共同被告石阿秋部分已│
│    │            │                  │              │確定）                │
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│ 4  │99年10月25日│臺北縣土城市○○路│長度約363 公尺│林哲維共同結夥三人以上│
│    │上午2 時許  │3 段264 號至同路3 │、重量約2,885.│攜帶兇器竊盜，累犯，處│
│    │            │段191 之1 號（即中│85公斤        │有期徒刑伍月，如易科罰│
│    │            │華電信公司圓孔蓋編│              │金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │號PM40至編號PM38處│              │壹日。                │
│    │            │）                │              │鄒德福共同結夥三人以上│
│    │            │                  │              │攜帶兇器竊盜，處有期徒│
│    │            │                  │              │刑柒月。              │
│    │            │                  │              │（共同被告石阿秋部分已│
│    │            │                  │              │確定）                │
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│ 5  │99年10月30日│臺北縣土城市○○路│長度約131 公尺│林哲維共同結夥三人以上│
│    │上午3 時許  │3 段119 號至同路3 │、重量約1,041.│攜帶兇器竊盜，累犯，處│
│    │            │段128 號（即中華電│45公斤        │有期徒刑伍月，如易科罰│
│    │            │信公司圓孔蓋編號PM│              │金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │36至編號PM35處）  │              │壹日。                │
│    │            │                  │              │鄒德福共同結夥三人以上│
│    │            │                  │              │攜帶兇器竊盜，處有期徒│
│    │            │                  │              │刑柒月。              │
│    │            │                  │              │（共同被告石阿秋部分已│
│    │            │                  │              │  確定）              │
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│ 6  │99年11月7 日│臺北縣板橋市○○路│長度約80公尺、│林哲維共同結夥三人以上│
│    │上午3 時許  │2 段5 之1 號至同路│重量約636 公斤│攜帶兇器竊盜，累犯，處│
│    │            │1 段79號（即中華電│              │有期徒刑伍月，如易科罰│
│    │            │信公司圓孔蓋編號PL│              │金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │13至編號PL12處    │              │壹日。                │
│    │            │                  │              │鄒德福共同結夥三人以上│
│    │            │                  │              │攜帶兇器竊盜，處有期徒│
│    │            │                  │              │刑柒月。              │
│    │            │                  │              │（共同被告石阿秋部分已│
│    │            │                  │              │  確定）              │
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