臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1570,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1570號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃建中
選任辯護人 包漢銘律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣地宜蘭地方法院101年度易字第93號中華民國101年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2413號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃建中無罪部分撤銷。

黃建中犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、黃建中自民國（下同）100年3月26日起至同年4月30日止，任職於林仁三所經營之位於宜蘭縣礁溪鄉○○村○○○路157之3號之台富蛋行，擔任業務司機工作，負責送貨、招攬及收取貨款等業務，為從事業務之人。

黃建中於100年4月29日下午5時許，明知其向台富蛋行之客戶收取之貨款係台富蛋行所有之財物，竟基於意圖為自己不法之所有之侵佔意圖，將其當日收取應交回上開蛋行之貨款新臺幣（下同）1 萬元之業務上所持有之物，以變易持有為所有之意思侵占入己。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

從而，證人林仁三、易姿伶、林阿滿等人經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據，且證人林仁三業經原審行交互詰問給予被告對質詰問之機會；

其餘2位證人，被告、辯護人業經捨棄其對質詰問之權利（見本院卷第20頁反面），而檢察官聲請傳喚該2位證人後，本院依法傳喚後業經檢察官行使詰問權利，該審理期日因被告及辯護人經合法傳喚均無正當理由不到庭而未為反詰問，然被告及辯護人既已於本院準備程序中捨棄傳喚該等證人，就此部分之證人證言，自得採為認定事實之基礎。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，經查本案證人林仁三、易姿伶、林阿滿於原審或本院所為證詞，與渠等於警詢中所證均相符合，並無例外得作為證據之必要，前開證人於警詢中證述，依法並無證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告黃建中（以下均稱被告）坦承於前揭時地並未將當日所收取之貸款全額繳交予台富蛋行，惟矢口否認有業務侵害犯行，辯稱：伊當日已經向台富蛋行之老闆林仁三之堂妹即林阿滿告知要預支薪水1萬元，且已交付借據，伊並無侵占之不法意圖云云。

二、惟查：

㈠、本案被告於案發後曾於台富蛋行之業務會報自承其明知老闆不准預支薪水，仍故意拿取貨款1萬元等語，業經證人易姿伶於偵查中及本院審理時結證稱：被告在工作會報時有跟伊說其跟老闆拿了1萬元，渠等有罵伊，被告說伊是故意的，因為老闆不借伊等語（見偵查卷第21頁、本院卷第36頁）。

㈡、被告未經台富蛋行之負責人林仁三之同意而侵占貨款之事實，業經證人林仁三於偵查中及原審中證述明確（見偵查卷第27頁、原審卷第41、42頁），另被告固然於案發時向證人林阿滿聲稱要借支1萬元之薪水，然證人林阿滿告知被告要自己跟老闆講，惟被告說不用了，隔日老闆有發現被告所收取之貨款少1萬元，是被告自行從貨款中拿出1萬元，亦經證人林仁三於偵查中及原審中證述明確，核與證人林阿滿於偵查及本院審理時結證稱：被告說要跟公司（按係蛋行之誤）借1萬元，伊是跟被告說伊沒有辦法作主，不然伊打電話給老闆，被告就說不用了，外務員送貨回來伊不會清點貨款，伊也沒有看到借條等語（見偵查卷第13頁、14頁、本院卷第35頁），是被告顯然明知要預支薪水應先經老闆之同意，不得逕行取用收取之貨款，且依證人林阿滿之前開證詞顯示，被告並未誤認其已得蛋行老闆之同意。

㈢、此外復有被告自行書立之借據1紙附卷可憑，本案事證明確，被告辯稱其已告知林阿滿其欲借支1萬元，並無不法所之之意圖云云，諉無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、本案被告基於台富蛋行之受僱人之地位於案發當日收受貨款，就收取之貨款而言，僅係台富蛋行之占有輔助人，貨款之所有權人為台富蛋行即林仁三，被告就前開商號所有之動產並無使用、收益、處分之權利，被告明知其就上開貸款1萬元並無上開使用、收益、處分之權利，且並未得所有權之人同意為上開使用、收益、處分，竟自行取用，自有不法所有意圖而將其所占用之動產易持有為所有之故意，且其客觀上所顯現之行為亦該當於業務侵占之構成要件，是核被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

四、被告前開業務侵占犯行罪證明確，原審遽以罪證不足而對被告諭知無罪，核有未當，檢察官以前開無罪之諭知為不當，提起上訴，即有理由，自應撤銷該無罪之判決，另為判決。

爰審酌被告之素行（前有違反麻醉藥品管理條例之前科，惟不構成累犯，有本院被告前案紀錄表在卷可憑），本案犯罪之動機、目的及犯罪所用之手段，本案侵占之金額僅1萬元，尚在基本薪資之內，所生危害不大，犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、本案被告經合法傳喚；辯護人經通知均無正當理由而未到庭，有被告及辯護人收受之傳票、通知書回證各1紙在卷可憑（見本院卷第26、27頁，本案審判期日為101年8月29日，被告及辯護人收受傳票、通知單之日期為101年7月25日），爰不待被告之陳述，逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第336條第2項、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。