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臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1586號
上 訴 人
即 被 告 林信宏
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第690號，中華民國101年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第23726、27166號；
移送併辦案號：101年度偵字第3138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林信宏如附表一編號4所示之罪刑、暨定其應執行刑部分均撤銷。
林信宏犯如附表一編號4所示之罪，應處如附表一編號4所示之宣告刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之鐵條壹支、未扣案之一字型起子貳支及手套貳雙均沒收。
事 實
一、林信宏前於民國94年間，因竊盜案件，經原審94年度易字第680 號判處有期徒刑1年8月確定，其入監服刑，嗣經假釋並付保護管束，於99年2 月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，詎猶不知悛悔，分別為下列竊盜犯行：㈠林信宏與吳振榮（業經原審另案以100 年度易字第2795號判處有期徒刑7 月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年9 月22日早上8、9時許，一同前往新北市○○區○○路127 巷48號之「雲台新城社區」，趁無人注意之際，由吳振榮在該社區1樓把風，林信宏則從未上鎖之1樓大門進入地下室之管理室後，持其所有客觀上足供兇器使用之一字型起子1 支（未扣案）破壞玻璃窗戶，再踰越侵入保全人員劉綠生所管理之管理室內（毀損部分未據告訴），竊取電腦主機1台（價值約新臺幣((下同))1萬5千元）及液晶螢幕1台（廠牌三星、22吋、白色價值約6千元），得手後旋即一同離去，並將所竊得之上開物品變賣，所得款項由二人朋分花用殆盡。
㈡林信宏與吳振榮（業經原審判處有期徒刑8 月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年11月9 日上午11時許，一同前往新北市○○區○○路497 號，趁無人注意之際，由吳振榮在該址1樓把風，林信宏則從未上鎖之1樓大門進入到5 樓頂樓加蓋之卜啟騰住處後，持其所有客觀上足供兇器使用之鐵條1 支破壞玻璃窗戶，再踰越侵入卜啟騰住處內（毀損部分未據告訴），竊取現金2、3百元，得手後旋即一同離去。
嗣經卜啟騰發現上址遭竊報警處理，而當場扣得林信宏留置於上址內含鐵條1支之背包。
㈢林信宏與龔正琳（另案審理中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，渠等均雙手穿戴手套，於99年12月1 日中午12時55分許至下午2 時許（起訴書誤載為上午11時至同日下午3時許），一同前往陳鍾英位在臺北市大安區○○○路○段180巷8號2 樓之住處，趁無人注意之際，由龔正琳把風，林信宏則持其所有客觀上足供兇器使用之一字型起子1 支（未扣案）毀損上址處所之2道鐵門後，無故侵入屋內（毀損部分未據告訴），竊取陳鍾英所有之身分證、銀行印鑑、臺灣銀行公館分行存摺與信用卡、公館郵局存摺、教育部公務人員退休證、退休函與退休證書、NOKIA牌黑色行動電話1具（序號為000000000000000號，門號為0000000000號）、女用手錶1隻、唸珠1串、女用皮包4個、首飾數個、金寶山骨灰位合約書4份等物後逃逸。
㈣林信宏於100年5 月8日上午8、9時許，前往新北市○○區○○路與安邦街口，趁無人注意之際，持地上撿來之石頭擊破楊嘉慶所有車牌號碼3A—639 號自用小客車之右前車窗（毀損部分未據告訴），徒手竊取衛星導航器1 台（價值約4、5千元）後逃逸。
㈤林信宏於100年5 月28日上午8時許，前往新北市○○區○○路120 號前，趁無人注意之際，持地上撿來之石頭擊破蕭高臺所有車牌號碼0658—UX號自用小客車之右前車窗（毀損部分未據告訴），徒手竊取衛星導航器1台（價值約2千元），後逃逸。
㈥林信宏於100年7 月26日凌晨3時41分許，前往新北市○○區○○路21號前，趁無人注意之際，持地上撿來之石頭擊破陳立勳所有車牌號碼0095—F6號自用小客車之右後車窗（毀損部分未據告訴），徒手竊取行車紀錄器1 台（價值約3千5百元）後逃逸。
二、經新北市政府警察局中和第二分局鑑識人員現場採證，分別在上開㈠、㈡、㈢、㈤地點，採證到竊嫌遺留現場菸蒂、手套、帽子等物，經送請新北市政府警察局鑑驗進行DNA-STR型別比對與林信宏相符；
中和第一分局警員調閱上開㈥路口監視器畫面錄得行竊之竊嫌為林信宏，乃循線查獲上情；
暨林信宏於有犯罪偵查權限之公務員或機關發覺其罪行前，主動向偵辦轄區竊案之新北市政府警察局中和第二分局警員自首上開(四)所示竊行。
三、案經劉綠生、楊嘉慶及陳立勳訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請原審併辦。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第第159條之5亦有明文。
查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖屬傳聞證據，然上訴人即被告林信宏雖經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於原審時乃表示認罪，且對卷內所存傳聞證據之證據能力均不爭執；
而檢察官於本院審理時亦未爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前對該等證據均未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
貳、實體事項一、上訴人即被告林信宏經本院合法傳喚，雖無正當之理由而不到庭，惟於原審對於上開犯行均坦不諱(見原卷第51-54、88 頁)，依序核與下列證據相符：⑴證人即同案被告吳振榮於偵查及原審審理中供承參與犯罪事實欄一、㈠所示竊行之把風行為、及證人即被害人劉綠生於警詢中證述「雲台新城社區」管理室遭竊之情節（見偵23726卷第45-46、174、194頁；
原審卷第48背面、50-51、88頁）相符，且有勘察採證同意書、新北市政府警察局100 年5月9日北警鑑字第1000074673號鑑驗書、100年8月11日北警鑑字第1001056444號函各1件、現場照片11張在卷可稽（見偵23726卷第27、34、47-52頁）。
⑵證人即同案被告吳振榮於偵查及原審審理中供承參與犯罪事實欄一、㈡所示竊行把風行為之情節（見偵23726卷第174、194 頁；
原審卷第48反、50-51、88頁）相符，並有勘察採證同意書1件、新北市政府警察局100年8月11日北警鑑字第1001056 444號函各1件、現場照片20張在卷可稽（見偵23726卷第34、38、53至63頁）。
⑶證人即共犯龔正琳於偵查中辨識錄影監視翻拍畫面後及原審審理中供承參與犯罪事實欄一之㈢所示竊行之把風行為等語(見偵3138卷第21頁、原審卷第94背面-95頁)、證人即被害人陳鍾英於警詢中證述住家遭竊之情節（見偵5203卷第11-16頁）相符，並有臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘察報告、臺北市政府警察局鑑驗書各1件及監視器翻拍照片12張附卷可佐（見偵字第23726卷第36頁及背面、偵5203卷第37背面-38頁），是被告自白與龔正琳共犯此部分犯行，應堪認定。
本件起訴書指此部分犯罪事實為被告與吳振榮所共犯，固經被告及吳振榮於101年3月21日於原審坦認在卷(見原審卷第54頁)，然吳振榮於偵查中經檢察官提示錄影帶畫面時，即已辯稱畫面中非伊等語(見偵5203卷第76頁)，再徵諸吳振榮已供稱其對台北路不熟等語(見偵5203卷第76頁)，而被告於100年12月8日偵查中經檢察官提示99年12月1日行竊之錄影監視畫面，亦已供承該次係與龔正琳共同行竊在卷(見偵23589卷第45頁)，且吳振榮之DNA鑑定，亦與本案採集之煙蒂型別不符，復有臺北市政府警察局鑑驗書在卷可考(見5203卷第95-100頁)，足見被告林信宏否認該次共犯為吳振榮之情應屬真正。
被告及吳振榮於101年3月21日原審審理中經原審口頭詢問後所為概括回答之承認，既與卷附翻拍照片不符，自非可採為認定事實之依據，附此敘明。
⑷證人即告訴人楊嘉慶於警詢中證述車輛遭竊之情節（見偵23726卷第78-79頁）相符，並有現場照片7張附卷可稽（見偵23726卷第40、81-83頁）。
⑸證人即蕭高臺之配偶吳佳真於警詢中證述車輛遭竊之情節（見偵23726卷第65-66頁）相符，並有勘察採證同意書1紙、新北市政府警察局100年8月8日北警鑑字第1001034666號鑑驗書、100年8月11日北警鑑字第1001056444號函各1件、現場照片8張附卷可稽（見偵23726卷第34、36、38、64、67-70頁）。
⑹證人即告訴人陳立勳於警詢中證述車輛遭竊之情節（見偵27166卷第4頁）相符，並有監視器翻拍照片5張附卷可參（見偵27166卷第5頁）。
二、從而，被告上開自白，既有上開積極證據可憑，與事實相符，堪予採信。
是本件事證明確，被告上開6次竊行，俱堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告林信宏為犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所示竊行後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同月28日施行生效。
而修正前刑法第321條第1項第1款至第3款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者」，嗣修正為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者」，則修正後刑法第321條第1項第1款關於侵入住宅竊盜罪，已將「於夜間」犯之此一加重要件刪除，是依本案被告之犯罪情狀，如適用修正後之規定，將額外構成該款加重事由，且刑法加重竊盜罪之法定刑，於修正後增訂得併科10萬元以下罰金之罰金刑規定，故修正後之刑法規定顯不利於被告。
茲比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定論處。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。
經查：被告林信宏與吳振榮為犯罪事實欄一之㈠、㈡之竊盜行為，在前往被害人劉綠生管理之管理室、卜啟騰之住處行竊時，依被告林信宏所述分別係攜帶一字型起子、鐵條破壞玻璃窗戶後進入，且有窗戶玻璃遭打破之照片可稽；
被告林信宏與龔正琳為犯罪事實欄一之㈢之竊盜行為，在前往被害人陳鍾英住家行竊時，依林信宏所述係攜帶一字型起子破壞鐵門後進入屋內，該物雖未經警查扣，惟據告訴人陳鍾英指述：伊住家2道鐵門被破壞等語明確（見偵5203號卷宗第11頁），顯見林信宏所持一字型起子、鐵條確為金屬材質且質地堅硬之物，倘另用以攻擊，勢將損及他人身體法益，當屬具有危險性之兇器無誤。
次按窗戶係因防盜而設，應屬安全設備之一種。
是核被告林信宏就犯罪事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪；
就犯罪事實欄一之㈢所為，則係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；
就犯罪事實欄一之㈣、㈤、㈥所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
又被告林信宏就犯罪事實欄一之㈠、㈡部分與吳振榮間、就犯罪事實欄一之㈢部分與龔正琳間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告林信宏所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
而起訴書就犯罪事實欄一之㈣至㈥部分，雖載述被告林信宏持石頭擊破自用小客車車窗後，入內行竊之普通竊盜事實，惟引述觸犯罪法條時卻載為加重竊盜罪，此業經蒞庭公訴人原審當庭更正起訴法條為刑法第320條之普通竊盜罪（見原審卷第50頁反面），本院即無庸再行變更起訴法條；
又臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第3138號移送併辦意旨書，與起訴書附表編號3所載竊行，對被告而言係屬同一事實（按起訴書乃將此實際共犯龔正琳，認定係被告與吳振榮共犯），本院自應併予審理，均附此敘明。
㈢又犯罪事實欄一之㈣所示竊行，證人即承辦員警黃右任於本院審理時結證稱：楊嘉慶部分，因為作案手法相同，所以拿民眾遭竊之被害人楊嘉慶筆錄問被告，被告才自己承認。
這件事前並無資料認為是被告做的等語（見本院卷第55頁正反面），即與犯罪事實欄一之㈣部分，卷內僅有被害人事後指述及現場車輛遭竊後之照片等情相符，並無如同犯罪事實欄一之㈠至㈢、㈤有相關DNA-STR比對鑑驗報告及犯罪事實欄㈢、㈥有監視器翻拍照片等可逕行確認行竊之人為被告。
至證人黃右任所稱「作案手法相同」，然以石頭破壞自用小客車車窗後，徒手竊取衛星導航器之手法，顯係一般行竊車輛之作案手法，並無獨特性，自無足資為確認竊嫌為被告之依據，是以證人黃右任所證這件事前並無資料認為是被告做的等語，應堪採信。
故此部分竊行，被告係於有犯罪偵查權限之公務員或機關發覺其罪行前，主動向偵辦轄區竊案之新北市政府警察局中和第二分局警員自首，自應依刑法第62條之規定減輕其刑。
至被告上訴意旨另稱犯罪事實欄一之㈤所示竊行亦係自首云云，惟被告於100年8月20日經警拘提到案，於同年21日製作警詢坦承前，新北市政府警察局中和第二分局鑑識人員在上開犯罪地點所採證到竊嫌遺留現場帽子，業經送請新北市警察局鑑驗進行DNA-STR型別比對與被告相符，有上開勘察採證同意書1紙、新北市政府警察局100 年8月8日北警鑑字第1001034666號鑑驗書、100年8月11 日北警鑑字第1001056444號函各1件附卷可佐，堪認在被告自白此部分犯行前，警方確已知悉被告為該犯罪行為人，自不符合自首要件。
又被告林信宏前有如犯罪事實欄一所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案6件竊盜罪，應各依刑法第47條第1項規定，均論以累犯，並分別加重其刑。
且就犯罪事實欄一之㈣所示竊行，依法先加而後減之。
㈣原審以被告如犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤、㈥所示竊行事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第32 1條第1項第2款、第3款、刑法第320條第1項、第47條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告尚值壯年，竟不思以正當手段獲取財物，而運用智慧於不當之途，以竊盜財物滿足自己之慾望，破壞社會秩序及他人財產安全，併考量被告犯罪之動機、目的、手段及被害人所受之損失，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3、5、6所示之刑。
復說明未扣案之一字型起子1支，係被告林信宏所為，供本件犯罪事實欄一之㈠竊行所用之物，業據被告林信宏供述明確；
另未扣案之一字型起子1支及手套2雙，則係被告林信宏、共犯龔正琳2人所有，且供本件犯罪事實欄一之㈢竊行所用之物，業分據其2人供述明確，雖均未扣案，然無證據證明業已滅失，各應依刑法第38條第1項第2款之規定，在其所供該次犯罪主文項下宣告沒收之。
至留置在竊盜現場之鐵條1支，係被告林信宏所有，供本件犯罪事實欄一之㈡竊盜犯罪所用之物，亦據被告林信宏自承不諱，亦依刑法第38條第1項第2款之規定，在該次犯罪主文項下宣告沒收之。
經核其認事用法，俱無不當，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨爭執本案量刑並非相當，且犯罪事實欄一之㈤竊行，應符合自首規定，應依法減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
㈤原審以被告如犯罪事實欄一之㈣所示竊行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件此部分竊行，符合刑法第62條自首要件，應減輕其刑，原審判決未斟酌及此，自有未洽，是被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告如附表一編號4所示罪刑、暨定其應執行刑部分均撤銷改判，爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當手段獲取財物，以竊盜滿足自己之慾望，破壞社會秩序及他人財產安全，及其犯罪之動機、目的、手段及被害人所受之損失，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如附表一編號4所示之刑，以示懲儆。
㈥上開撤銷改判（即附表一編號4）部分與上訴駁回（即附表一編號1至3、5、6）部分，應執行如主文第4項所示之刑及應沒收之物。
四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項前段、第62條、第51條第5款、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬───────────────────┐
│編號│ 犯罪事實內容 │ 主 文 │
├──┼────────────┼───────────────────┤
│ １ │如事實欄一㈠所示犯罪事實│林信宏犯共同攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪│
│ │ │，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之一字型│
│ │ │起子壹支沒收之。 │
├──┼────────────┼───────────────────┤
│ ２ │如事實欄一㈡所示犯罪事實│林信宏犯共同攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪│
│ │ │，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之鐵條壹支│
│ │ │沒收之。 │
├──┼────────────┼───────────────────┤
│ ３ │如事實欄一㈢所示犯罪事實│林信宏犯共同攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，累│ │
│ │ │犯，處有期徒刑捌月。未扣案之一字型起子│
│ │ │壹支及手套兩雙均沒收之。 │
├──┼────────────┼───────────────────┤
│ ４ │如事實欄一㈣所示犯罪事實│林信宏犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳月。│
├──┼────────────┼───────────────────┤
│ ５ │如事實欄一㈤所示犯罪事實│林信宏犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑叁月。│
├──┼────────────┼───────────────────┤
│ ６ │如事實欄一㈥所示犯罪事實│林信宏犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑叁月。│
└──┴────────────┴───────────────────┘
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