臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1735,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1735號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉衛欽
上列上訴人因違反被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第320號，中華民國101年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1535 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告葉衛欽明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國100年10 月19日上午8 時10分許前之某時，在不詳處所，以不詳方式取得不詳數量之第二級毒品MDMA而持有之。

嗣於上開日時，經警方至其臺北市○○區○○街35號2 樓住處搜索，扣得殘留有MDMA之殘渣袋一紙（量微無法磅秤），始查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴格證明之證據；

至彈劾證人信用性之彈劾證據，則不受此限制。

是法院諭知無罪之判決部分，既因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被訴之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則並無檢察官所起訴之犯罪事實存在；

又既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由。

而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述此部分被訴事實相關證據之證據能力，併此敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

四、檢察官認被告涉有上揭罪嫌，無非係以：被告之供述及行政院衛生署食品藥物管理局FDA 研字第1000078197號鑑驗報告書、扣案證物檢驗報告對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及搜索扣押筆錄、扣押物品清單等，為其主要論據。

五、訊據被告固坦認員警於上開時間在其住處扣得殘渣袋一只之事實，惟堅決否認有持有MDMA之犯罪故意，辯稱：其不知持有之物品含有第二級毒品MDMA成份，且未施用MDMA，並無持有第二級毒品MDMA之犯意等語。

六、經查：

（一）被告於100 年10月19日上午8 時10分許，在其臺北市○○區○○街35號2 樓住處為警搜索，並扣得前述殘渣袋一只等情，業據被告供承在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單在卷及扣案殘渣袋一只扣案可查。

又前開扣案殘渣袋，經行政院食品藥物管理局檢驗後，同時檢驗出第三級毒品愷他命與第二級毒品MDMA一節，亦有行政院衛生署食品藥物管理局FDA 研字第1000078197號鑑驗報告書、葉衛欽等人毒品案扣案證物檢驗報告對照表附卷可佐（見原審易字卷第28至30頁）。

（二）被告持有之前述殘渣袋雖經檢出第二級毒品MDMA成分，然是否得據此對被告繩以持有第二級毒品罪責，仍應論究被告是否明知而具備持有第二級毒品MDMA之犯罪故意。

經查，出售毒品予被告之毒品出賣人鄭欣佩及其他向鄭欣佩購買毒品之人黃致盛、紀佳孜、紀云涵、李郁、陳曉雯、王逸聲、劉奕宏等人於警詢及檢察官訊問時均指證：向鄭欣佩購買愷他命等情甚詳，其等俱未曾提及MDMA交易之事（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第22058 號卷第120至128、148至150頁背面、157至159、181 至184、203至206、217至221、239至243、252至335 頁），是依卷存證人證述內容，尚無足認定被告曾向鄭欣佩販入第二級毒品MDMA而持有。

再就被告與鄭欣佩間之電話通話內容以觀，其二人未有談及買賣MDMA等事之對話，此亦有被告與鄭欣佩間之通訊監察錄音譯文在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第22058號卷第111 頁正、背面）；

是依卷存事證，至多僅能認定被告與鄭欣佩間有第三級毒品愷他命交易之主觀認識與客觀行為。

是被告持有之殘渣袋內雖經檢出第二級毒品MDMA成分，如前所述；

然依現今毒品交易偶有以愷他命混合MDMA以提升施用效果之情形觀之，則扣案殘渣袋被檢出含有愷他命及MDMA成分，實無法排除被告購得混有MDMA之愷他命而不自知之可能，本件復查無其他證據足以證明被告有向他人取得第二級毒品MDMA之主觀認識及犯罪故意，自難遽以持有第二級毒品罪責相繩。

七、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據，足以證明被告確有持有第二級毒品MDMA之主觀犯意，原審因認不能證明被告犯持有第二級毒品罪，而就前述被訴事實為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。

檢察官上訴意旨雖以：本件扣得之殘渣袋，經送驗結果確有MDMA殘留，足認被告確有持有第二級毒品MDMA；

又被告前自陳上述殘渣袋係很久以前施用後留下，是無從僅以本次採尿送驗結果未呈MDMA陽性反應，而為有利被告之認定；

且本案自紀佳孜、紀雲涵、李郁、陳曉雯、王逸聲等人住處或居所扣得之殘渣袋、炒盤、刮片、吸管、瓷盤、會員卡等物，均僅驗出愷他命成分，均未有MDMA成分，足見本件被告持有之毒品MDMA非自鄭欣佩處購得，而係被告另由他處取得、吸食後所餘之殘渣袋等語；

然查：本件被告為警查獲持有愷他命時，其尿液經送驗結果僅呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1535號卷第20頁），且依卷存事證，尚無足證明被告有販入或明知係第二級毒品MDMA，仍予取得而持有之主觀犯意，業如前述；

縱被告曾自陳扣案殘渣袋係很久以前施用遺留，亦未能據此認定被告已經供認明知而持有第二級毒品MDMA，自無足憑以為不利被告之認定。

至被告有無及如何自他處取得本件檢出之毒品MDMA殘渣，卷存事證既然付之闕如，自無從據以認定被告有持有第二級毒品MDMA之主觀犯意。

綜上所述，起訴及上訴意旨所憑事證，均無足使本院確信被告係明知而具持有第二級毒品之主觀犯意，本院自無從於缺乏其他具體佐證之情形下，遽為不利被告之認定。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不得其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日