臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1855,20120918,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1855號
上 訴 人
即 被 告 彭建忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第214號，中華民國101年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、彭建忠前因持有第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第694號判決處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定；

又因犯過失傷害、偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以98年度交簡字第937號判決各處有期徒刑三月、五月，分別減刑為有期徒刑一月又十五日、二月又十五日，合併定應執行有期徒刑四月，並經臺灣板橋地方法院以98年度交簡上字第86號判決駁回上訴確定。

前揭持有毒品、過失傷害、偽造文書等案嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5527號裁定合併定應執行有期徒刑七月確定，於民國99年2月17日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；

其復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以100年度士簡字第208號判決處有期徒刑五月確定、100年度審易字第865號判決處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十一月確定、101年度審易緝字第2號判決處有期徒刑七月確定，上開3案件嗣經臺灣士林地方法院以101年度聲字第225號裁定合併定應執行有期徒刑一年八月確定（尚未執行完畢）。

彭建忠另因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度毒聲字第225號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣士林地方法院以97年度毒聲字第492號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年8月17日停止處分釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定。

詎猶不知悛悔，於前案強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月25日為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在臺北市南港區某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣因其另案遭通緝，於100年12月25日8時30分許，為警在臺北市南港區○○○路○段與興中路口查獲並採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、被告雖辯稱：伊係遭警察非法強制採尿，伊因通緝而遭臺北市政府警察局南港分局警員於100年12月25日逮捕時，在其身上並無搜出任何毒品及吸食器，其並非現行犯，警察並無檢察官出具之強制採尿合法證明文件，竟對其強制驗尿，其採尿過程不符法定程序云云。

然按「犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書」、「依毒品危害防制條例第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項分別定有明文。

查證人即查獲被告之警員王盛發於原審審理時證稱：伊執行路檢勤務時，盤查到被告，查詢電腦後發現被告犯毒品案件遭通緝，遂將被告帶回派出所偵辦，依法製作通緝犯筆錄，輸入被告資料到電腦後，發現被告為分局列管之毒品人口，因被告很久未前往警局驗尿，依法可強制採尿，進而詢問被告時，被告同意採尿，所以警詢筆錄方記載被告願意接受警方採集尿液檢驗，但由於被告為毒品列管人口，復因毒品案件遭通緝，且因毒品案件出獄未滿二年等情形，亦符合強制採尿等語（見原審院易字第214號卷第66頁至第67頁），又被告於100年10月20日經臺灣士林地方法院檢察署以士檢朝執寅緝字第1696號發佈通緝，有查捕逃犯作業個別查詢資料報告、通緝簡表存卷可參（見101年度毒偵字第220號卷第45頁、第66頁），被告曾因犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後二年內，經警局於99年2月18日將被告列管為毒品治安顧慮人口，除管日期為101年2月18日，被告有多次經警通知採驗，卻行方不明等情，亦有被告之列管人口基本資料查詢表附卷可稽（見原審易字第214號卷第79頁至第80頁），足認於100年12月25日採尿當日，被告確為通緝犯且尚在毒品列管人口期間中，是被告於100年12月25日查獲當日，警察將被告帶回警局製作筆錄及採尿檢驗，核無不合。

被告雖另稱：警詢筆錄係員警叫伊講的云云，然被告於警詢時供稱：「最後一次施用毒品是99年12月底在家中房間施用。

...為證明清白，願意接受警方採集尿液檢驗。

警方所提供的尿液空瓶2瓶一切手續都是伊親自洗滌、封簽、捺印，以上所說實在，都是在伊自由意識下陳述無誤」等語（見101年度毒偵字第220號卷第41頁），並經原審當庭勘驗該次警詢內容，關於此部分之問答為「（警察問：那你最後一次是什麼時候？最後一次吸食是什麼時候？）被告答：去年吧」、「（警察問：去年什麼時候？幾月？被告答：去年12月份吧，12月底」、「（警察問：12月底。

去年是99年，12月底，在哪裡？）被告答：一樣在家裡」、「（警察問：家裡哪裡？）被告答：房間裡」、「（警察問：跟誰用？）被告答：自己用」、「（警察問：那為了證明你的清白，證明你沒有用，沒有吸食，你是否願意接受警方採集尿液檢驗？）被告答：願意」、「（警察問：警方所提供之尿液空瓶，2瓶，是不是你親自洗滌、注入尿液、封簽、捺印？）被告答：是」、「（警察問：手續都是你自己弄得？）被告答：對」、「（警察問：那以上所說是否實在？）被告答：實在」、「（警察問：是否均在你的自由意識下所陳述？）被告答：是」，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審易字第214號卷第71頁至第72頁），足認上開警詢筆錄記載並無違誤，再參以被告於檢察事務官詢問時亦供稱：對採尿過程沒有意見等語（見101年度毒偵字第220號卷第71頁），堪認本件被告對於警察進行採集尿液之過程，非但未有任何反對之表示，且明確表示同意採尿送驗，警察並未以具有強制力或任何不法之手段施加於被告，被告於本院主張採尿過程不合法云云，為不可採。

此外復查無上揭過程有何違法之情形，難認警察採尿過程有所違法。

採尿過程既無積極證據證明警察有未經被告同意而違反法律之規定，應無瑕疵可指，採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，應有證據能力。

二、本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

乙、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告彭建忠於偵查中、原審及本院審理時均供認不諱，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年1月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可資佐證（見101年毒偵字第220號卷第42頁、第44頁），足徵被告自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

至警察對被告採尿送驗之過程並無違法，已如上述，是被告辯稱：伊遭警察強制採尿送驗不合法云云，尚非可採。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，之規定，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「彭建忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑八月」，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告猶執陳詞主張警察強制採尿送驗不合法及審量刑過重提起上訴，本院認為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。