臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1907,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1907號
上 訴 人
即 被 告 陳光明
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院一００年度易字第一一一三號，中華民國一０一年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第四七五三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

陳光明無罪。

理 由

壹、本院審理範圍部分：被告陳光明僅就原審判決其有罪部分，即起訴書附表編號七之部分提起上訴，是原審判決就被告陳光明其餘被訴九罪之竊盜犯行無罪部分，未據檢察官提起上訴而確定，該部分不在本院審理範圍，合先敘明。

貳、本件檢察官就附表編號七之起訴意旨略以：被告陳光明於民國一００年一月二十九日晚間十八時許，在其工作地點即李三富所經營位於桃園縣龜山鄉○○路○段一三一四號「永佳人力仲介公司」之宿舍內，趁同事即被害人陳志清不在房間之機會，徒手竊取被害人陳志清之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支，嗣於一００年二月十八日下午十四時四十分許，在桃園縣桃園市○○街二一七號查獲被告陳光明，並於被告陳光明身上扣得被害人陳志清所有遭竊之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支，因認被告陳光明涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。

參、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。

因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」

（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

肆、得心證之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號、五十三年台上字第六五六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例可資參照，故告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，合先敘明。

二、本件檢察官起訴認被告陳光明涉有前揭犯行，無非係以被害人陳志清於警詢時及偵查中（詳偵字第四七五三號卷第十八頁至第十九頁、第一一０頁至第一一一頁）之指述，且查獲當日確實於被告陳光明身上起獲被害人陳志清遭竊之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支，有贓物認領保管單一紙附卷可稽（詳偵字第四七五三號卷第四一頁）等資為論據。

三、訊據被告陳光明固坦承於一００年二月十八日下午十四時四十分許，在桃園縣桃園市○○街二一七號之餐廳遭警查獲，且於被告陳光明身上扣得ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支等情，惟堅決否認有何檢察官起訴此部分之竊盜犯行，辯稱：ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支是陳志清借給我的，時間是在老闆李三富要出國前之一００年一月間，是在公司宿舍他房間借給我的，他當時自稱是簡嘉宏，我不知道他叫陳志清，是因為老闆李三富要出國前，陳志清向李三富借用另外一支手機後，於是陳志清就把他的ＳＨＡＲＰ牌行動電話空機借給我，直到一００年二月十八日陳志清遭警通緝到案後，他認為他通緝到案與我有關，於是陳志清被抓後假裝打電話給我，跟我說要我帶他借給我的ＳＨＡＲＰ牌行動電話，當時我跟梁永明在餐廳吃飯，於是抓他的同一組人員就到查獲的桃園縣桃園市○○街二一七號餐廳抓我等語（詳本院一０一年八月十三日準備程序筆錄第二頁、本院一０一年九月十二日審判筆錄第十三頁）。

四、經查：

（一）「永佳人力仲介公司」之老闆李三富係於一００年一月二十六日出國，而於前往越南之前，曾出借一支手機予告訴人陳志清使用等情，業據證人李三富於原審結證歷歷（詳易字第一一一三號卷第五九頁背面至第六十頁背面稱：「（問：你去越南之前有給過陳志清一支新的手機嗎？）是中古的，因為他沒有手機，我借他用的，我是借他空機。

（問：你知道陳志清為何沒有手機嗎？）好像是壞掉還怎樣，我忘了。

陳志清當時在我那邊當主任，他說他手機壞了，問我有沒有中古沒在用的，我有續約就有手機，就借他用。

．．（問：你於檢察官訊問時稱你是一００年一月二十六日出國，一００年二月四日回國，是否如此？）對，我忘了到底是四號還是六號回國。」

等語），核與告訴人陳志清於原審審理中結證稱：李三富去越南時，有拿一支手機給我使用等情一致（詳易字第一一一三號卷第一三０頁稱：「（問：李三富是否曾經給你手機使用？）他有借我一支手機使用，不是我方才所述遭竊的手機。

（問：為何你已經有一支手機，李三富還要再借你一支手機？）我被竊的手機沒有充電器，所以就跟老闆借一支手機使用。」

等語、第一八九頁稱：「（問：李三富去越南時有無拿一支手機給你使用？）有。」

等語），上揭內容，核與被告陳光明所辯老闆李三富於出國前有借用手機予告訴人陳志清使用乙節相符。

（二）告訴人陳志清於通緝期間，係偽冒自稱為簡嘉宏前往「永佳人力仲介公司」應徵等情，復據證人李三富於原審審理時結證明確（詳易字第一一一三號卷第五九頁背面稱：「但當時我不知道他叫陳志清，他來應徵時叫簡嘉宏。」

等語），核與被告陳光明所辯告訴人陳志清在「永佳人力仲介公司」工作時係偽冒為簡嘉宏乙節相符；

又告訴人陳志清因施用第一級毒品案件，由臺灣板橋地方法院於九十九年五月十三日以九十九年度訴字第四三０號判處有期徒刑八月，因拒不到案執行，而由臺灣板橋地方法院檢察署於九十九年八月二十五日發布通緝，直至一００年二月十八日始經桃園縣政府警察局緝獲之事實，亦有告訴人陳志清臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國前案紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表（附本院卷）各一份附卷可稽，而告訴人陳志清之所以遭警方緝獲，係因被告陳光明向警方檢舉告訴人陳志清遭通緝，故警方始會前往告訴人陳志清工作之「永佳人力仲介公司」將告訴人陳志清緝獲等情，亦據承辦之桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長洪俊德於本院審理中結證明確（詳本院一０一年九月十二日審判筆錄第四頁稱：「陳光明有跟我們檢舉說陳志清被通緝，我們就到陳志清的公司去抓陳志清。」

等語、第五頁稱：「（問：依你方才所述，被害人陳志清被通緝到案是因為被告陳光明的檢舉陳述，而被告陳光明在寶山街的餐廳被查獲，則是因為陳志清撥打電話告知陳光明他的所在地點，他們是因為彼此的緣故而遭查獲？）是。」

等語），亦與被告陳光明所辯告訴人陳志清於一００年二月十八日遭警通緝到案後，告訴人陳志清認為自己通緝到案與被告陳光明有關等情一致，足見被告陳光明所辯告訴人陳志清於「永佳人力仲介公司」工作時係自稱為簡嘉宏，且告訴人陳志清遭警查之日為一００年二月十八日，與被告陳光明遭警查獲之日相同，告訴人陳志清遭通緝到案係與被告陳光明有關等各節，應為真實，可以採信。

（三）一００年二月十八日警方係先通緝到告訴人陳志清，並係告訴人陳志清於通緝到案後，先在「永佳人力仲介公司」向警方表示其所有之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支遭被告陳光明竊取，且係先緝獲告訴人陳志清後，再查獲被告陳光明等事實，業據警員洪俊德於本院審理中結證明確（詳本院一０一年九月十二日審判筆錄第二頁至第三頁稱：「（問：陳志清先被抓到還是陳光明先被抓到？）當天是陳志清先被通緝到案，才抓到陳光明。

（問：本件陳志清的手機被偷的事情，警方是如何知道的？）因陳志清通緝到案後，因他當時在人力仲介公司擔任主任，當時公司只有他一個幹部，我們要把陳志清帶走時，他表示公司內只有他一個幹部，能否讓他通知老闆李三富回來交接一下公司內部的任務，我們問他大概多久，他說不會很久，我們當場打了老闆李三富的行動電話，請他回來，老闆回來以後，過了大概沒有幾分鐘，剛好就有兩個員警走進來，要找老闆李三富製作陳光明竊盜案的被害人筆錄，那兩個員警是龜山分局的警察黃文宏、沈政信，我們就在旁邊聽他們在做什麼筆錄後來我們有問老闆李三富，老闆說是因竊盜案的關係，後來陳志清在現場就說他的手機有被陳光明偷走，我們就把陳志清帶回隊部，陳志清是在查緝到案，在場聽到其他警員在製作竊盜案筆錄所以他才表示他也有手機被偷，所以我們是聽陳志清的指訴才知道他的手機是被陳光明偷的。」

等語）；

又告訴人陳志清指控其ＳＨＡＲＰ牌行動電話遭被告陳光明竊取後，並係告訴人陳志清撥打電話予被告陳光明，係被告陳光明向告訴人陳志清表示人正在桃園縣桃園市○○街二一七號巧珍快炒店吃東西，警員始會在前述巧珍快炒店內查獲被告陳光明，並於被告陳光明身上起獲告訴人陳志清指述遭竊之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支等情，亦據警員洪俊德於本院審理中結證明確（詳本院一０一年九月十二日審判筆錄第三頁稱：「（問：根據卷附的公務電話紀錄簿記載，一００年二月十八日中午十二點，警員因偵辦陳光明涉犯竊盜案有前往陳光明的戶籍地址查訪，但發現該址無人居住，則你們已經先前往陳光明的戶籍地址查訪，沒有發現陳光明，為何在同日也就是一００年二月十八日下午兩點三十分可以在桃園市○○街二一七號的餐廳抓到陳光明？）這個公務電話紀錄是龜山分局的員警製作的，不是我們，抓到陳光明是陳志清打陳光明的電話，偽稱說要跟他購買毒品，陳光明才跟陳志清講他在寶山街的巧珍快炒店吃東西，我們才去寶山街的上開餐廳抓到陳光明。」

等語、第四頁稱：「（問：一００年二月十八日在寶山街的餐廳查獲被告時，是否當場在被告身上查得陳志清被偷的手機？）是。」

等語），核與證人梁永明於本院審理時結證之情節一致（詳本院一０一年八月二十九日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：被告表示在一００年二月十八日下午兩點四十在桃園市○○街二一七號，當時他是跟你在一起，然後被警方查獲，是否如此？）是，該地點是一個餐廳。

．．因那時候是我拜託陳光明他來載我回青埔的家裡，他在半路的時候電話就響了，他在開車，他麻煩我幫他接一下，對方說他是被告永嘉人力公司的同事，叫做阿宏，我就將電話交給被告，被告就對我說阿宏約他見面，要將手機交還給阿宏，所以約在餐廳見面，我們到餐廳不久警察就來了，我們先到餐廳就先點餐、吃飯，但阿宏沒有來，是警察來。」

等語），並有警員於一００年二月十八日中午十二時前往被告陳光明戶籍地查訪之桃園縣政府警察局一００年二月十八日公務電話紀錄簿（詳偵字第四七五三號卷第四二頁）、被告陳光明一００年二月十八日搜索扣押證明《含勘察採證同意書、自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據》（詳偵字第四七五三號卷第三三頁）及告訴人陳志清具領ＳＨＡＲＰ牌行動電話之桃園縣政府警察局刑警大隊一００年二月十八日贓物認領保管單（詳偵字第四七五三號卷第四一頁）等附卷可稽，足見本案係告訴人陳志清先向警員表示ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支遭被告陳光明竊取後，再由告訴人陳志清誘出被告陳光明，被告陳光明始遭警員查獲等各節明確。

（四）惟告訴人陳志清於原審審理中卻結證稱：其遭竊當天並未發現ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支被竊，而係被偷一段時間後，桃園縣政府警察局刑事警察大隊通知其去做筆錄時，警員向告訴人陳志清表示被告陳光明身上有好幾支手機，告訴人陳志清始發現其手機不見，告訴人陳志清是直至桃園縣政府警察局刑事警察大隊通知其去做筆錄時，才發現其所有ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支遭竊，之前都不知道其ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支不見，且不知道手機係遭何人偷走等語（詳易字第一一一三號卷第一二九頁背面至第一三０頁背面稱：「（問：你是否有一具行動電話遭人竊取？）有，被偷當天我沒有發現，是被偷一段時間，縣刑大通知我去作筆錄，跟我說被告身上有好幾支手機，我說我也有一支手機不見了，不曉得被告那裡有沒有，警察問我手機什麼特徵，我說我的是黑色的折疊機，表面有菸燙過的痕跡。

當時縣刑大拿從被告身上扣得之四支手機給我指認，我馬上就認出我的手機。

（問：你何時發現該行動電話遭竊？）縣刑大通知我時才發現的，之前我都不知道我手機不見。

．．（問：你剛不是說手機是警察通知你才知道遭竊的嗎？）我知道不見，但是我不曉得是不是被人偷走。」

等語）；

再參酌告訴人陳志清第二次於原審審理時再結證稱：過了一個月左右我因另案通緝被抓至縣刑大，抓我之前剛好也抓過被告，被告有四支手機很可疑，警察有問被告為何有這麼多支手機，被告說是他的。

警察知道我跟被告是同公司的，有問我認識被告嗎，我說認識，警察說被告身上有好幾支手機很可疑，我就問警察是否有一支黑色折疊手機，面板有菸疤燙過，警察說有印象，所以就拿來跟我確認等語（詳易字第一一一三號卷第一八七頁），足見告訴人陳志清自始於原審審理時均結證稱前述ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支係警員查獲被告陳光明以後，於被告陳光明身上發現四支手機，警員始向告訴人陳志清查詢是否有告訴人陳志清之手機，告訴人陳志清始知悉其所有之手機遭被告陳光明竊取，則告訴人陳志清何以會於警詢時（詳偵字第四七五三號卷第十九頁）及偵查中（詳偵字第四七五三號卷第一一０頁至第一一一頁）皆指述係於一００年一月二十八日、二十九日下午十八時許，於返回「永佳人力仲介公司」宿舍時發現遭竊？再本案依警員洪俊德前揭所述，既係告訴人陳志清先告知其ＳＨＡＲＰ牌行動電話遭被告陳光明所竊，始由告訴人陳志清誘出被告陳光明而在巧珍快炒店查獲被告陳光明，則告訴人陳志清為何要就前述自己遭竊ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支之內容向原審法官多次虛偽陳述係警方先查獲被告陳光明後始發現被告陳光明身上有自己遭竊之手機？顯有可疑，足見告訴人陳志清前述結證之內容，已然不實。

（五）再告訴人陳志清於原審審理第一次結證時係表示：完全不曾借手機給被告陳光明使用過等語（詳易字第一一一三號卷第一三０頁稱：「（問：你是否曾經將手機借給被告使用？）完全沒有借他手機。」

等語），然卻於第二次原審進行交互詰問時改稱：被告陳光明曾經跟我借過一次ＳＨＡＲＰ牌行動電話，是在「永佳人力仲介公司」宿舍當著我的面打電話，後來就沒有跟我借過等語（詳易字第一一一三號卷第一八八頁稱：「（問：被告是否曾向你借用過手機？）他有看過我失竊的那支手機，手機還有電時他曾經跟我借，在宿舍當著我的面打電話，後來就沒有再跟我借過。

我也沒有說過要給他用。」

等語），則告訴人陳志清就是否曾借出借ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支予被告陳光明之內容，亦前後不實，而有矛盾；

再參諸告訴人陳志清於原審理中所證出借ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支予被告陳光明之過程係被告陳光明以自己ＳＩＭ卡插到其ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支撥打使用後，就將ＳＩＭ卡取出再將ＳＨＡＲＰ牌行動電話返還予告訴人陳志清等情（詳易字第一一一三號卷第一八八頁至第一八八頁背面稱：「（問：你稱被告曾經跟你借過上開手機一次，並且當著你的面撥打，時間為何？）距離我發現手機遭竊前沒多久，大約一個月以內。

（問：被告當時是如何使用該手機？）他用自己ＳＩＭ卡插到我手機打，打完就還我。」

等語），則倘告訴人陳志清所述被告陳光明僅係單一一次向告訴人陳志清借用ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支撥打，衡諸常情，既僅單一且只一次借用撥打，大可向人借用手機連同其ＳＩＭ卡撥打即可，為何要自備ＳＩＭ卡向告訴人陳志清借用空機使用撥打並當場返還？此等情節，核與常情有異，自難採信，則告訴人陳志清為何要就其曾經借用ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支予被告陳光明之事，於原審審第一次結證時隱瞞？又告訴人陳志清雖於第二次結證時坦承有借被告陳光明使用過ＳＨＡＲＰ牌行動電話，惟其所證內容亦與常情有異，足見被告陳光明所辯ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支係告訴人陳志清借用乙節，尚非完全不可採信。

（六）又本案係告訴人陳志清撥打電話予被告陳光明，發現被告陳光明正在桃園縣桃園市○○街二一七號餐廳內與梁永明在吃飯，因而由警員前往查獲被告陳光明，並於被告陳光明身上起獲告訴人陳志清之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支等情，已如前述，則倘前述告訴人陳志清所有之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支確係被告陳光明所竊取，被告陳光明又怎會攜帶竊得之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支，而於電話中告知告訴人陳志清其人在桃園縣桃園市二一七號巧珍快炒店內與梁永明在餐廳內吃飯請告訴人陳志清前來？益見被告陳光明所辯ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支係告訴人陳志清出借使用乙節，應較符合常情而可以採信。

（七）綜上所述，檢察官起訴被告陳光明竊取告訴人陳志清ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支，無非係以告訴人陳志清之指述為據，惟告訴人陳志清經通緝到案既係因被告陳光明之舉報，觀諸告訴人陳志清之陳述有如上之虛偽瑕疵，又查獲當日雖於被告陳光明身上起獲告訴人陳志清之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支，然無法排除前揭ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支係告訴人陳志清出借予被告陳光明使用，是檢察官起訴所舉之證據，尚不足以證明被告陳光明有何起訴書附表編號七之犯行。

五、本件並無證據證明被告陳光明有公訴人所指之起訴書附表編號七竊取告訴人陳志清ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支之犯行，原審未經詳查，遽為有罪判決之諭知，尚有未洽，被告陳光明上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審該部分判決撤銷改判，諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日