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臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1910號
上 訴 人
即 被 告 喬延源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第934號，中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北方法院檢察署101年度毒偵字第798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告喬延源犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（累犯），判處有期徒刑7 月。
核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告因右手摔斷，失去工做，面臨經濟壓力，情緒低落而施用第二級毒品，又於遭警查獲時，主動交出毒品，原審量刑過重，爰提起上訴，求處得易科罰金之刑度云云。
三、按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。
查原審關於量刑，業已審酌上訴人不思上進，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，兼衡上訴人犯罪動機、手段、施用毒品之次數僅有1 次等一切情狀，就上訴人本次犯行量處有期徒刑7 月，並為從刑之諭知，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定。
參以，上訴人曾有下列前案紀錄：⑴於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3346號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3710號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月16日停止強制戒治釋放出所，嗣於民國90年4 月6 日因執行完畢出監，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第349 號為不起訴處分確定；
⑵因販賣第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年5月9日以89年度訴緝字第148 號判決判處有期徒刑7年5月，經本院以90年度上訴字第2014號判決撤銷原判決，判處有期徒刑3年9月，復經最高法院以93年度台上字第1918號判決撤銷原判決發回後，再經本院以93年度上更㈠字第250號判決撤銷原判決，判處有期徒刑3年9 月確定；
⑶因施用第一級、第二級毒品，經臺灣臺北地方法院於93年6月29日以93年度訴字第606號判決各判處有期徒刑10月、6月，於93年7月19日確定，再經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1309號裁定各減刑為有期徒刑5月、3月，並與前述⑵所示之罪合併定其應執行刑為有期徒刑4年2月確定，入監執行後，於96年11月20日因縮短刑期假釋出監，剩餘刑期付保護管束，保護管束期滿日為97年12月3 日；
⑷嗣於假釋期間再犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於97年10月27日以97年度易字第2690號判決判處有期徒刑6 月，經被告提起上訴後，再經本院於97年12月10日以97年度上易字第2914號判決駁回上訴確定；
⑸因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於98年7 月31日以98年度訴字第2584號判決判處有期徒刑8月，於98年8月31日確定。
上開⑶所示之假釋復經撤銷，所餘殘刑有期徒刑1 年13日，與⑷、⑸所示之罪接續執行後，嗣於100年7月10日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可按。
原審斟酌上情又係累犯後，就上訴人所犯本件施用第二級毒品（累犯），量處有期徒刑7 月，顯已量處低度刑，並無裁量權濫用或失之過重之情形。
且所量處之刑，已逾有期徒刑6月，依刑法第41條第1項之規定，已無從諭知易科罰金之折算標準，附此說明。
又被告上訴理由雖敘及：被告為警查獲時主動將毒品交予警員等詞（見本院卷第10頁），然此經上訴人於本院供承：因其係毒品列管人口，先前沒有按時至警局驗尿，警員懷疑其施用毒品，而來找其，其才拿出來毒品，本件不主張自首，上訴的為一理由是量刑過重等語甚詳（見本院卷第28頁背面），足見被告亦自承本件係經警懷疑其施用第二級毒品犯行始到場查獲，並非自首，故不再就被告有無自首情事再予審究，附此敘明。
綜上所述，上訴人以前揭情詞為由，主張原審量刑過重等詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條規定，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
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附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度審易字第934號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 喬延源 男 50歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住新北市○○區○○路3段79號4樓
居新北市○○區○○路3段79號5樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第798號），本院判決如下：
主 文
喬延源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號一、三所示之物均沒收銷燬，如附表編號二、四、五、六所示之物均沒收。
事 實
一、喬延源前：(一)因施用第二級毒品案件，經依臺灣板橋地方法院88年度毒聲字第3346號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以88年度毒聲字第3710號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國90年4月6日因執行完畢出監，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第349號為不起訴處分確定；
(二）因販賣第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年5月9日以89年度訴緝字第148號判決判處有期徒刑7年5月，經臺灣高等法院以90年度上訴字第2014號判決撤銷原判決，判處有期徒刑3年9月，復經最高法院以93年度臺上字第1918號判決撤銷原判決發回後，再經臺灣高等法院以93年度上更(一)字第250號判決撤銷原判決，判處有期徒刑3年9月，全案於93年10月11日確定；
（三）因施用第一級、第二級毒品，經本院於93年6月29日以93年度訴字第606號判決各判處有期徒刑10月、6月，於93年7月19日確定，再經本院以96年度聲減字第1309號裁定各減刑為有期徒刑5月、3月，並與前述（二）所示之罪合併定其應執行刑有期徒刑4年2月確定，入監執行後，於96年11月20日因縮短刑期假釋出監，剩餘刑期付保護管束，保護管束期滿日為97年12月3日；
（四）嗣於假釋期間再犯施用第二級毒品案件，經本院於97年10月27日以97年度易字第2690號判決判處有期徒刑6月，經喬延源提起上訴後，再經臺灣高等法院於97年12月10日以97年度上易字第2914號判決駁回上訴確定；
（五）因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於98年7月31日以98年度訴字第2584號判決判處有期徒刑8月，於98年8月31日確定。
上開（三）所示之假釋復經撤銷，所餘殘刑有期徒刑1年13日，與（四）、（五）所示之罪接續執行後，嗣於100年7月10日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎喬延源猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月18日23時許，在新北市○○區○○路3段79號5樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置放於吸食器內燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於101年2月19日10時30分許，為警在新北市○○區○○路3段81號前，當場發現喬延源正與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿誠」之成年男子購買毒品，經警盤查追捕後，當場自喬延源身上扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色微黃透明結晶4袋（毛重1.585公克，淨重0.465公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.4648公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1袋（毛重0.625公克，淨重0. 345公克，取樣0.0004公克，驗餘淨重0.3446公克），及喬延源所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個，另於同日10時46分許，在新北市○○區○○路3段79號5樓加蓋處，扣得喬延源所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1個。
且經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；
同法第159條之5規定甚明。
本案所據以認定被告喬延源犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、前揭事實欄二之犯罪事實，業據被告喬延源於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱；
且其於101年2月19日為警查獲後所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於101年3月2日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷可證。
另被告為警查獲時同時扣得之白色微黃透明結晶4袋（毛重1.585公克，淨重0.465公克，取樣0.0002公克化驗，驗餘淨重0.4648公克）、白色透明結晶1袋（毛重0.625公克，淨重0.345公克，取樣0.0004公克化驗，驗餘淨重0.3446公克），經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜分析法檢驗結果，確認均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心
101年3月7日航藥鑑字第1010650號毒品鑑定書1紙附卷可稽；
此外，尚有扣案如附表編號五、六所示之物可證。
足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按施用第二級毒品甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，是毒品危害防制條例第2條第2項第2款將之列為第二級毒品，不得非法施用、持有。
故核被告喬延源所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
被告施用第二級毒品前後持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告有如上開事實欄一所示之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告不思上進，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，兼衡被告犯罪動機、手段、施用毒品之次數僅有1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
扣案如附表編號一、三所示之物，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；
扣案如附表編號二、四所示之物，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，與扣案如附表編號五、六所示之物，均為被告所有供其犯本案施用第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時陳明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李宇銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第二十一庭 法 官 劉素如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
附表
┌──┬─────────┬───────────┬──────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼──────────┤
│ 一 │白色微黃透明結晶 │4袋（不含包裝袋，驗餘 │檢出第二級毒品甲基安│
│ │ │淨重0.4648公克） │非他命成分 │
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│ 二 │包裝上開白色微黃透│4個 │ │
│ │明結晶之空包裝袋 │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼──────────┤
│ 三 │白色透明結晶 │1袋（不含包裝袋，驗餘 │檢出第二級毒品甲基安│
│ │ │淨重0.3446公克） │非他命成分 │
├──┼─────────┼───────────┼──────────┤
│ 四 │包裝上開白色透明結│1個 │ │
│ │晶之空包裝袋 │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼──────────┤
│ 五 │玻璃球吸食器 │1個 │ │
├──┼─────────┼───────────┼──────────┤
│ 六 │吸食器 │1個 │ │
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