臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,2028,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2028號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳正煖
上列上訴人因被告犯傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第331號，中華民國101年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度調偵字第1419號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳正煖於民國100年4月30日晚間8 時許，在桃園縣楊梅市○○路○段00號對面之「○○檳榔攤」（下稱檳榔攤），與代號3453-HV10004之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）及其夫同桌飲酒，見Ａ女頗有姿色，竟萌生對Ａ女性騷擾之犯意，利用Ａ女之夫上廁所離去之時，乘Ａ女不及抗拒與防備之際，突伸手撫摸Ａ女之大腿內側，Ａ女與其夫因此感到不悅而與陳正煖理論，進而發生口角，陳正煖另基於傷害人身體之犯意，在檳榔攤外與Ａ女發生拉扯，徒手抓住Ａ女右手臂，並推倒Ａ女至路旁田中，致Ａ女受有右上臂及左膝蓋淤青等傷害，嗣經Ａ女之夫報警處理，始悉上情。

二、案經被害人Ａ女訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、關於證人即告訴人Ａ女（以下稱告訴人）及證人林○○在司法警察詢問時及偵查中之證述部分：按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。

至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）。

又按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號參照）。

本院審酌證人Ａ女、林○○於警詢中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力；

而偵查中之證述，上開證據並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。

告訴人提出之其受傷之照片，乃以科學、機械之方式，對於所攝得內容所為忠實且正確之記錄，性質上非屬供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且查無違法取得之狀況存在，是卷附照片均有證據能力。

貳、實體部分：

一、性騷擾部分：訊據被告陳正煖固坦承有於上開時間至檳榔攤飲酒，惟矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：伊當天只有碰到告訴人的膝蓋云云。

經查：㈠告訴人於偵查時證稱：當天伊先生載伊至檳榔攤唱歌、喝酒，當時被告坐在伊旁邊，剛開始被告就靠過來，伊先生有看到，就跟被告說「這是我太太，請不要這樣子」，後來伊先生去上廁所，被告就伸出雙手摸伊大腿，伊很生氣的躲開等語（見偵字第18962號卷第32 頁）。

及於原審審理時證稱：100年4月30日晚上伊跟伊先生在○○檳榔攤飲酒，伊跟伊先生本來在檳榔攤坐在方桌，被告進來就坐在伊先生的左手邊，伊坐在伊先生右手邊，當天是第一次見到被告，伊先生還有跟被告介紹伊是他太太。

後來伊先生起來上廁所，當時伊在唱歌，被告就靠近伊的左手邊，然後被告的手就將伊的左腿搬過去靠近他，伊想說被告可能喝多了，可能是手不小心碰到，所以伊就往右邊坐一點繼續唱歌，然後被告就伸兩隻手過來摸伊大腿內側一下，伊就往桌腳閃開，把麥克風放下罵被告。

當時檳榔攤的老闆娘也有看到，伊後來跟伊先生說，伊等在檳榔攤裡面罵被告，老闆娘叫伊等不要在這裡吵架，所以伊等才會去外面，當時被告有用客家話說他沒有摸，至於被告說的其他的客家話，伊聽不懂等語（見原審易字卷第15-18 頁）。

告訴人就其遭被告性騷擾的過程證述明確且前後一致。

㈡證人即檳榔攤老闆娘林○○於原審審理中證稱：伊在桃園縣楊梅市○○路○段00號對面經營檳榔攤，100年4月30日晚上8 點左右被告有來檳榔攤消費，當時伊在包檳榔，是背對被告及告訴人，忽然聽到告訴人叫「啊」一聲，伊回頭就看到被告的手還在告訴人左邊大腿內側，已經接近下體的地方，伊就過去跟被告說你怎麼這樣子，告訴人是有老公的人，又不是八大行業的人，之後伊就坐在被告的對面安撫告訴人的情緒，後來告訴人站起來桌子翻了，他們就出去外面，伊有聽到他們在吵架的聲音等語（見原審易字卷第27-29頁）。

其情節與告訴人所證亦相符合。

佐以告訴人、林○○與被告於案發前素不相識，並無仇怨，若非被告確有上開犯行，告訴人、林○○自無可能故意設詞誣陷被告，是堪認告訴人、林○○之上開證述，核屬事實，足堪採信。

㈢況如告訴人所述，其當時手正拿著麥克風唱歌，被告當日又係與告訴人初次見面，毫無交情，被告又豈會在告訴人手持麥克風不方便回敬時，向告訴人敬酒之可能。

再者，被告與告訴人嗣後於檳榔攤外確實發生拉扯衝突，告訴人並因而受傷（詳如後述），如被告在檳榔攤內僅有碰觸告訴人之膝蓋，以此一般之肢體接觸，應不致使告訴人有遭侵害或騷擾之感受，告訴人又豈會突然大怒而站起，並使桌子翻倒，且事後告訴人及其夫均因此事而與被告發生肢體衝突，並報警處理，事態非輕，顯見告訴人前揭證述，應堪信為真實，被告所辯，只有碰到告訴人的膝蓋乙節，乃顯避重就輕，事後卸責之詞，委無足採。

二、傷害部分：訊據被告陳正煖坦承與告訴人發生拉扯，然矢口否認有何上開傷害犯行，辯稱：傷害部分是對方先動手，是正當防衛，且是拉扯中受傷，不是伊打的云云。

經查：㈠被告有於前揭時、地，與告訴人發生爭執，進而互相拉扯，致告訴人跌倒於田中，而受有右上臂及左膝蓋淤傷等情，業據被告坦認在卷（見原審易字卷第30頁），並有告訴人受傷照片3張附卷足參（見偵字第18962號不得閱覽卷附卷照片），是被告確有與告訴人拉扯之行為而造成告訴人跌倒並受有上開傷害之事實，首堪認定。

㈡按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

且一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地，從而，因侵害已成過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，兩造均不得主張防衛權。

告訴人於原審審理時證稱：因為伊罵被告不要臉，沒有禮貌，與他發生爭執，所以被告拉伊讓伊手上有瘀青，而且還讓伊跌倒跪在地上，所以膝蓋有瘀傷，伊跌倒一下子後，警察就來了等語（見原審易字卷第15頁反面）明確。

故依前揭意旨，被告嗣後推倒告訴人之行為，顯然並非單純之防衛告訴人攻擊之動作，且以告訴人所受傷勢照片觀之，其右上臂之瘀傷範圍非小，膝蓋部分瘀青亦甚為嚴重，顯見被告當時下手施力非輕，被告並非以防衛意思而出手，應認被告當時所為係基於傷害之犯意，自無主張正當防衛權之餘地。

三、本件事證明確，被告上開性騷擾及傷害等犯行均堪予認定，均應依法論科。

四、按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度臺上字第6736號刑事判決亦同此意旨）。

本件被告乘告訴人未及形成反抗反對意識而不及抗拒之際，故意以手觸摸告訴人之大腿內側，核其所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其大腿內側之行為罪及刑法第277條第1項之普通傷害罪。

其所犯上開性騷擾罪、傷害罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、原審本於同上見解，適用性騷擾防治法第25條第1項、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告為逞一己私慾，以觸摸大腿部之方式，對告訴人為性騷擾，視女性身體自主權於無物，事後又與告訴人拉扯導致告訴人受傷，對被害人之身體、心理均造成相當程度之傷害，又被告犯後仍多方飾詞否認犯行，態度非佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其品行、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，合併定應執行有期徒刑5 月之刑及諭知易科罰金之折算標準等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨略以：告訴人及證人之證詞並不吻合，且相互串通、漏洞百出，原審竟採信渠等之證詞，不相信被告之陳述，請還被告清白等語；

檢察官上訴意旨略以：被告否認犯行，且未與告訴人和解，犯後態度惡劣，原審量刑過輕，請求從重量刑等語。

經查，告訴人對被告之指訴，始終一致，而證人證述被告性騷擾之情節，亦與告訴人所述相符，另證人當庭所繪之位置圖所示（見調偵第1419號卷第13頁），證人確能看見被告的手與告訴人腿部之位置，告訴人與證人所述，足堪採信。

另就傷害罪部分，被告亦直陳與告訴人發生拉扯等語，被告犯行明確，其上訴意旨，均係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回；

另量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕等語，並無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。