臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,2239,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2239號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 高銀貴
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第317號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第460號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、高銀貴前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度毒聲字第151號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年7月2日執行完畢而釋放。

又於前案觀察、勒戒執行完畢而釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院先後以99年度湖簡字第753號判處有期徒刑3月確定，於100年6月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），又以100年度審簡字第1614號判處有期徒刑5月確定，於101年5月1日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。

詎仍不知悛悔，竟基於施用第二級毒品之犯意，於100年12月29日下午3時40分許為警採尿時間回溯96小時內某時許，在臺灣地區某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於100年12月29日下午2時40分許，在臺北市士林區○○○路與中正路口為警攔查，因警員發覺高銀貴係毒品列管人口，乃經高銀貴之同意對其採尿，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、關於證據能力部分被告於臺灣士林地方法院審理時辯稱：當時伊不同意採尿，員警卻說伊是毒品調驗人口須強制採尿，伊請求警察打電話確認伊是否已有強制採尿，但警察拒絕，並對其採尿，本案採尿鑑定結果不能作為證據云云。

惟查：㈠本案係經被告自願同意採尿乙情，已據證人即查獲員警黃宏志、郭文彬、祝亭義一致證述明確（見臺灣士林地方法院卷第41頁反面至第42頁），證人祝亭義並證稱：當下伊有告訴被告，經在場的黃宏志小隊長以行動電腦查詢結果，被告是北投分局列管的毒品調驗人口，伊請被告跟伊回隊上驗尿時，伊有跟被告說這必須經過被告本身自願性同意，被告當時回答「可以啊，我又沒吸毒，驗尿沒關係」，被告的確是完全出於自願驗尿的（見臺灣士林地方法院卷第41頁反面、第42頁反面），復有被告親簽捺印之「自願尿液採樣同意書」1紙存卷可按（見偵卷第6頁）。

被告於警詢中亦表示自願同意採尿無誤，有該筆錄之記載可按（見偵卷第4頁警詢筆錄第2頁倒數第3個問答之內容），經臺灣士林地方法院勘驗被告上開警詢之錄影光碟，勘驗結果係：一、關於警詢筆錄第2頁倒數第3個問答之內容，警察係問：「這一句話很重要喔，你是否同意接受警方依毒品危害防制條例採集你的尿液送驗」（此時被告探頭閱覽電腦螢幕內之筆錄內容），之後被告回答「是！是！是！是！」，警察再問：「你有沒有願意啊？有沒有同意啊？」，被告回答：「有同意啊」（被告嘴角上揚，狀似微笑），警察再問：「你知道喔，如果檢驗出有毒品反應的話喔，是要接受法律制裁？」，被告點頭回答「知道」。

㈡於詢問至警詢筆錄第2頁第2個問題被告回答之後，另一位員警拿多張文件讓被告捺印，其中第1張即係「自願尿液採樣同意書」（錄影畫面時間顯示07:13時），整個警詢過程中，被告始終未曾對「自願尿液採樣同意書」之記載內容有任何質疑之表示。

㈢警詢過程全程連續錄影，係以一問一答、由員警詢問被告後再以電腦繕打被告陳述內容之方式製作，被告不時探頭觀看電腦螢幕內筆錄記載之內容，員警詢問語氣平和，被告神色自然，於詢問過程中未見有何強暴脅迫不正方法之情形，有臺灣士林地方法院勘驗筆錄可按（見臺灣士林地方法院卷第40頁反面），足徵被告確有表示自願同意採尿之意，且其當時之自由意志客觀上亦未受有任何壓抑，自難遽認員警取得被告同意採尿過程有何違法，其尿液檢體應有證據能力。

至被告雖聲請傳喚其女友作證，以證明被告並不同意採尿之待證事實，惟被告之女友於被告採尿時既不在現場，客觀上已不具調查之必要性。

被告雖另爭執其要求女友陪同做警詢筆錄卻遭警方拒絕云云，然被告於警詢之初即表示不用他人陪同，有該警詢筆錄第1頁第2個問答之記載可按，且經臺灣士林地方法院勘驗被告警詢錄影光碟結果：關於警詢筆錄第1頁第2個問答，警察是問：「你是否要請家屬或辯護人到場？」，被告回答「不用」，亦有臺灣士林地方法院勘驗筆錄可按（見臺灣士林地方法院卷第40頁反面），被告所辯，顯非事實，本院認無傳喚其女友作證之必要，附此敘明。

二、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（參看最高法院99年臺上字第2224號判決）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

從而，本件被告之尿液檢體，經查獲之司法警察即臺北市政府警察局保安大隊第三中隊員警採集後，依上開規定送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，所為之書面鑑定報告即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年2月13日濫用藥物檢驗報告，即屬上開法律規定得為證據者，自有證據能力。

貳、實體部分

一、被告於審理期日未到庭，惟原審訊據被告對其至警局採集尿液，且尿液嗣經鑑驗呈甲基安非他命陽性反應等情，坦認不虛，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之情，辯稱：我沒有施用毒品云云（見審易卷第15頁反面、臺灣士林地方法院卷第39頁反面、第43頁反面至第44 頁），經查：㈠被告之尿液經送驗後確呈甲基安非他命類陽性反應等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽（見偵卷第29頁、第31頁）。

而按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；

氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；

又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為1 至4 天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函、92年12月2 日管檢字第0920009990號函可參；

且按安非他命及甲基安非他命乃係管制藥品，且經列為第二級毒品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食，是被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在，被告空言辯稱並無施用毒品云云，與前揭科學鑑定確證不符，要無可採，被告確有於採尿前4 日內，於不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命毒品，甚為明確。

㈡又被告有事實欄所述，因施用毒品，經法院裁定觀察、勒戒，經執行後認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定。

復於前案觀察、勒戒執行完畢而釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，經起訴判刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。

被告於觀察勒戒執行完畢後5 年內已再犯施用毒品案件，本件自得依法追訴處罰。

綜上，本件事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用毒品而持有毒品之行為，為施用之當然結果，不另論罪。

被告有事實欄一所載之有期徒刑科刑、執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

三、原審以被告罪證明確論罪科刑適用，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定爰審酌被告施用毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度非輕，且前經觀察、勒戒、起訴判刑後，仍再施用毒品，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後未見悔意，及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

經核 其認事用法，並無違誤。

上訴意旨指原審量刑太輕，然原審判決 依被告行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定依據。

經 核並無量刑相差懸殊 等裁量權濫用之情形，是檢察官上訴指稱原判決不當，為無 理由，應予駁回 。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒 品者，處 3 年以下有期徒刑。