臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,7,20120131,1

台灣高等法院刑事判決 101年度上易字第7號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周應龍
上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣桃園地方法院100年度易字第755 號，中華民國100 年11月23日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24123 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周應龍於民國90年間因恐嚇、強盜案件，經本院以92年度上訴字第1214號分別判處有期徒刑1 年2 月、7 年6 月，有關強盜部分上訴最高法院後，經最高法院以92年度台上字第7072號判決駁回上訴而確定。

嗣本院以96年度聲減字第4507 號 就上開有期徒刑1 年2 月減為有期徒刑7 月，並與強盜罪所處有期徒刑7 年6 月，定應執行有期徒刑8 年確定，移付執行，於97年4 月17日假釋出監，98年10月24日假釋期間期滿未經撤銷，視為執行完畢。

猶不知悔改，於99年2 月24日上午，彭國華（另案審理）在桃園縣桃園市○○路○ 段149 號「石清之水社區」施作工程，發現社區2 樓即潘玉筆所有之住宅窗戶未鎖，認有機可趁，遂通知周應龍，並由周應龍邀集周應君，3 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於當日上午11時40分許，推由周應龍及周應君自該社區之涼亭翻越窗戶進入，竊取COMPAQ筆記型電腦2 台、新台幣（下同）5 萬元、名牌皮包2 只及首飾1 批等物，朋分花用。

嗣潘玉筆返家發現遭竊，經報警採集指紋並調閱社區監視錄影帶，始知上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（侵入住宅部分，未據起訴）。

理 由

一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告周應龍於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符（詳見後述），有證據能力。

㈡現場照片、監視錄影畫面，係本於機械原理，攝製現場之情景而成，無人為之因素，無傳聞法則之適用，有證據能力。

㈢內政部警政署刑事警察局99年4月8日刑紋字第0990042801號指紋鑑定書，係由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，參酌刑事訴訟法第159條與該條修正理由及同法第206條之特別規定，應認該鑑定報告有證據能力。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院審判期日均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各相關證據資料製作時之情況，無不當取得之瑕疵，關於非供述證據部分，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力，關於供述證據部分，依同法第159條之5 規定，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障。

二、認定被告犯罪之證據及理由被告於前揭時、地翻越窗戶偷竊之犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，核與被害人潘玉筆於檢察官偵訊時具結證述相符（台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24123 號第31至32頁），復經共犯即第一審被告周應君證明無異，並有內政部警政署刑事警察局99年4 月8 日刑紋字第099004- 2801號鑑定書、桃園縣政府警察局桃園分局刑案現場勘查報告、桃園縣政府警察局青溪派出所住宅竊盜案照片黏貼紀錄表（同前卷第41至50頁、第51至67頁、第76至91頁）在卷足參。

被告之自白與事實相符，堪以採信。

其竊盜犯行，足以認定。

三、論罪之說明㈠窗戶，具有防閑之作用，屬一種安全設備。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪。

㈡被告與周應君、彭國華，有犯意之聯絡，應論以共同正犯。

㈢被告於行為後，刑法第321條第1項業於100 年1 月26 日修正公布，並於同年1 月28日生效施行，關於刑法變更後新舊法律之適用，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。

刑法第321條第1項之法定刑，由「6 月以上5 年以下有期徒刑」，修正為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金」，比較結果，現行條文增加得併科罰金之規定，較不利於被告，應適用行為時法。

㈣公訴意旨認被告與周應君、彭國華共同竊盜，並構成刑法第321條第1項第4款結夥3 人以上竊盜罪嫌。

按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

司法院釋字第109 號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。

是被告、周應君雖與彭國華共謀竊盜，惟實際上由被告及周應君行竊，依上開說明，被告自不構成修正前刑法第321條第1項第4款結夥3 人以上竊盜罪。

檢察官認被告尚成立刑法第321條第1項第4款部分，容有誤會，然此僅加重條件有所變更，因仍屬構成要件及法條相同之罪，無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈤被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前刑法第321條第1項第2款，審酌「被告正值壯年，竟不思正道取財，破壞社會秩序、住宅安寧及他人財產安全，兼衡被告智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、犯後坦承犯行」等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

其認事用法，核屬適法正當，其量刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。

五、上訴之評斷㈠檢察官上訴意旨略稱：被告雖坦承犯行，但就共犯周應君部分，始終模糊其詞，企圖干擾偵審方向，犯後態度難謂可取，更於彭國華竊盜案件審理期間，以證人身分作證表示：「之前是騙法官的，是為了替我哥（周應君）脫罪」，足見被告惡性甚深，亦乏悔悟之真意，非予重懲，實難矯治。

㈡被告上訴意旨略稱：⒈本案與第一審審理廣法官達成認罪協商，處刑有期徒刑6 月，嗣法官更易，棄原協商於不顧，判處有期徒刑8 月，量刑過重，有損法院威信，並對被告不公允。

⒉窗戶非屬安全設備，原審適用法條疑有錯誤。

⒊被告自白犯罪，依刑法第59條「法重情輕」、「犯後態度良好」之酌減條款，減輕刑度至2分之1。

㈢經查：⒈依原審100 年8 月3 日準備程序筆錄，並未有認罪協商之記載；

依通常情形，如認罪協商，承辦法官會詢問被告是否拋棄就審期間利益，當庭進行審判程序，依前揭筆錄記載，本件原審廣法官並未諭知當庭進行辯論；

尤其，被告係累犯，依法應處有期徒刑7 月以上，承審法官不可能同意判處徒刑6 月。

被告所稱其與原審已認罪協商，原判決量刑不當乙節，難以採信。

⒉被告於原審100 年8 月3 日供稱：「當天是彭國華叫我過去的，周應君是我先進去之後，他才知道我在偷東西，周應君怕我有危險，叫我趕快走，我說好啦，他有幫我拿偷來的東西。」

100 年10月12日供稱：「起訴書所載與事實不符，犯意是我個人起意的，並非彭國華提議的……我自己臨時起意爬窗戶進去，我哥哥不知情，我哥哥只是進來罵我而已」，其有意模糊事實。

又警方在現場驗有被告之指紋，並有監視錄影翻拍照片可證，罪證明確，無法卸責，被告自白犯罪，不純然是有心悔悟。

再被告素行不良，有強盜、恐嚇、竊盜、毒品記錄，一再犯罪，觸犯法律，破壞社會治安，自不宜量最低度之刑。

被告主張量處最低度之刑有期徒刑6 月，實不足採。

⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，或犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字1165號判例、51年台上字第899 號判例參看）。

被告犯案累累，破壞社會秩序、住宅安寧及他人財產安全，依其犯罪之情狀，尚難認其行為有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情。

被告主張依刑法第59條規定酌減其刑，無從准許。

⒋刑法第321條第1項第2款所稱之「其他安全設備」，係指門扇牆垣以外，依通常社會觀念，其足以防盜以維住居安全之設備而言。

窗戶具有防閑之作用，屬一種安全設備，被告既係踰越窗戶入內行竊，原審論以加重竊盜罪，無適用法規不當之情事。

⒌按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，自不得指為不當或違法。

原審以被告坦承不諱，本院並斟酌被告竊得之財物價值約20萬元，認原審判處被告有期徒刑8 月，並無明顯失出失入情形。

檢察官請求加重刑罰，難謂有理。

⒍綜上，檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條
修正前刑法第321條第1項第2款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。