臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,933,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第933號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林佳慧
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第4536號，中華民國101 年2 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度調偵字第2560號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林佳慧犯如附表所示各罪，各處如附表主文欄所示之刑及減得之刑。

應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向福滿門社區公寓大廈管理委員會給付新臺幣捌拾玖萬壹佰零捌元。

事 實

一、林佳慧於民國95年至96年間，任職於永昌保全股份有限公司（下稱永昌公司），永昌公司則與順興公寓大廈管理維護有限公司（下稱順興公司）共同承包福滿門社區之警衛保全及管理維護工作，林佳慧並經派駐於福滿門社區公寓大廈管理委員會（下稱福滿門管理委員會）擔任會計乙職，負責收取住戶管理費，製作管委會財務報表等業務，為從事業務之人。

竟基於意圖為自己不法所有之連續或各別犯意，自95年5月間（起訴書誤載為4 月間）起至同年11月間（起訴書誤載為96年2 月間）止，於收取社區住戶繳交之管理費後，未依規定存入銀行，連續或各別變易持有為所有而予以侵占入己，金額共計新臺幣（下同）108 萬2,590 元，扣除同年12月回存19萬2,482 元，尚欠89萬108 元。

林佳慧為掩飾其前開侵占犯行，在上開期間每月製作管委會收支財務報表時，另基於行使業務登載不實文書之連續或各別犯意，短列收取管理費之數額，而將此明知不實之事項登載於其業務上所製作之收支財務報表文書上，再持以交付該委員會之總幹事、財務、監察委員、主任委員等人以行使之，足以生損害於福滿門管理委員會及全體福滿門社區之區分所有權人。

嗣因福滿門管理委員會委員查閱相關帳冊，始悉上情。

二、案經福滿門管理委員會告發臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告林佳慧迭於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告發人福滿門管理委員會之代表人李素慧於偵查中證述之情節相合，復有福滿門管理委員會簽訂之管理服務合約書影本1 份、被告登載不實之收支財務報表影本24張、福滿門管理委員會95年5 月至同年11月管理費收入協議程序執行報告影本1 份、臺灣板橋地方法院96年度訴字第1665號民事判決影本1 份在卷可按，足認被告任意性自白與事實相符。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告為附表編號1 、2 所示行為後，刑法於95年7 月1 日修正施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。

經查：

（一）就被告所犯附表編號1 、2 所示連續業務侵占罪及連續行使業務登載不實文書罪所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；

於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；

若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1 千元，自以修正前之規定較有利於被告。

（二）修正前刑法第56條連續犯之規定，於本次修正後業已刪除，本件被告先後2 次業務侵占、先後2 次行使業務登載不實文書，依新法各該2 次犯行均各應分論併罰，而不得再依舊法連續犯之規定論以一罪並加重其刑至二分之一，自以修正前連續犯之規定較有利於被告。

（三）被告所犯附表編號1 、2 所示連續業務侵占罪及連續行使業務登載不實文書罪，係於95年7 月1 日刑法第51條修正施行前所犯，而其所犯附表編號3 至7 所示5 次業務侵占罪、5 次行使業務登載不實文書罪，則係於上開條文修正施行後所犯，依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議第五、㈠之結論，就上開12罪減得之刑定執行刑時，亦應依刑法第2條第1項之規定，為刑法第51條之新舊法比較。

查95年7 月1 日修正施行前之刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，經比較上開修正前後之規定，自以修正前之規定較有利於被告。

（四）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正之刑法並非較為有利，本件應適用被告行為時即修正前刑法之相關規定。

（五）再者，比較適用最有利於行為人之法律時，固應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。

換言之，倘所處之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台上字第6956號判決意旨參照）。

是關於被告所犯附表編號1 、2 所示連續業務侵占罪及連續行使業務登載不實文書罪之易科罰金部分，95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第1項原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，95年7 月1 日修正施行後則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，嗣於98年12月30日經酌作文字修正後規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」（於99年1 月1 日生效施行），亦即現行刑法第41條第1項與95年7 月1 日修正施行前該條項相較，刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（已於95年7 月1 日刪除）之銀元100 元至銀元300 元折算1 日，提高為新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，比較新舊法之結果，自以95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第1項之規定對被告較為有利，爰依95年7月1 日修正施行前刑法第41條第1項前段，及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條之規定，就被告所犯連續業務侵占罪減得之刑、所犯連續行使業務登載不實文書罪所處之刑及減得之刑，及就上開二罪減得之刑與附表編號3 至7 所示各罪減得之刑所定之執行刑，分別諭知易科罰金之折算標準。

（六）至刑法第74條關於緩刑之規定雖於95年7 月1 日、98年9月1 日經2 度修正施行，惟依據最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」，本件被告行為時既均係在98年9 月1 日新法施行前，其緩刑之宣告自應逕行適用98年9 月1 日修正生效之緩刑規定，附此敘明。

三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。

被告業務上登載不實之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯附表編號1 、2 所示先後2 次業務侵占、先後2 次行使業務登載不實文書之犯行，均各時間緊接、手法相同，顯係各基於概括犯意為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。

又被告所犯附表編號1 、2 所示之連續業務侵占罪、連續行使業務登載不實文書罪，與附表編號3 至7 所示5 次業務侵占罪、5 次行使業務登載不實文書罪各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟原判決認定被告自95年4月間起至96年2 月間止，先後分別多次行使業務上登載不實文書及業務侵占等犯行，各均係基於同一動機，萌生單一犯意，於密接時、地而為，且手法相同，其等各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，各均論以一罪，再就被告所犯業務侵占、行使業務登載不實文書2 罪分論併罰，尚有未洽。

檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告藉職務之便，侵占業務上所持有之管理費不少、且侵占期間甚長，對被害人所生財產上之損害非小，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，雖於犯後坦承犯行，惟尚未能賠償告發人福滿門社區所受之損失以達成和解等一切情狀，就被告所犯上開各罪，分別量處如附表所示之刑。

又中華民國九十六年罪犯減刑條例業自96年7 月16日起施行，茲因被告所犯上開各罪之犯罪時間均在96年4 月24日以前，且悉合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，各減刑如附表所示，其中附表編號1 、2 所示連續業務侵占罪、連續行使業務登載不實文書罪部分並應依法先加後減之；

並就被告所犯上開各罪減得之刑，依修正前刑法第51條第5款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第10條第1項之規定，定其應執行刑為有期徒刑1年8月。

再被告所犯附表編號3至7所示5次業務侵占罪、5次行使業務登載不實文書罪所處之刑及減得之刑，均應依刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日；

至被告所犯附表編號1、2所示連續業務侵占罪減得之刑、連續行使業務登載不實文書罪所處之刑及減得之刑，及就上開二罪減得之刑與附表編號3至7所示各罪減得之刑所定之執行刑，均應依95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準為以銀元300元即新臺幣900元折算1日。

五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告始終坦承犯行，且願意賠償告發人損害，堪認被告具有悔意，經此次教訓當知所警惕，應無再犯之虞，本院認本件宣告之刑以暫不執行為適當，乃併諭知緩刑2 年，以勵自新，另斟酌被告之經濟能力狀況，無法一次給付，為使告發人獲得充足之保障，並督促被告履行承諾，避免被告存有僥倖心理，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，本院認課予被告於判決確定後1 年內向福滿門社區管理委員會給付89萬108 元之負擔，應為適當，爰依刑法第74條第2項第3款宣告之。

倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，95年7 月1 日修正施行前刑法第56條、第41條第1項前段、第51條第5款，95年7 月1 日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│月    份│侵占金額（元）│            主            文            │
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│  1 │95年5 月│       39,544 │林佳慧犯連續業務侵占罪，處有期徒刑捌月，│
├──┼────┼───────┤減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰│
│  2 │95年6 月│      285,512 │元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯連續行使業│
│    │        │              │務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科│
│    │        │              │罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日│
│    │        │              │，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參│
│    │        │              │佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。            │
├──┼────┼───────┼────────────────────┤
│  3 │95年7 月│      166,638 │林佳慧犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易│
│    │        │              │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期│
│    │        │              │徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │        │              │壹日；又犯行使業務登載不實文書罪，處有期│
│    │        │              │徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │        │              │壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新│
│    │        │              │臺幣壹仟元折算壹日。                    │
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│  4 │95年8 月│      186,582 │            同            上            │
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│  5 │95年9 月│      125,040 │            同            上            │
├──┼────┼───────┼────────────────────┤
│  6 │95年10月│       74,878 │            同            上            │
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│  7 │95年11月│      204,396 │            同            上            │
├──┼────┼───────┼────────────────────┤
│    │        │合計1,082,590 │                                        │
│    │        │扣除  192,482 │                                        │
│    │        │(95年12月回存)│                                        │
│    │        │尚欠  890,108 │                                        │
└──┴────┴───────┴────────────────────┘