臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上更(一),147,20120903,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第147號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁宣詠
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1935號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5970、5971號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於梁宣詠部分撤銷。

梁宣詠販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑陸年拾月，未扣案之販賣毒品所得計新臺幣陸萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、梁宣詠前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以89年度板簡字第893號、89年度訴字第711號分別判處有期徒刑6月、2年；

又因偽造文書案件，經本院以89年度上訴字第4375號判處有期徒刑8月；

再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法以91年度訴字第47號判處有期徒刑1年2月。

上開4案經臺灣嘉義地方法院以92年度聲字第352號裁定應執行有期徒刑4年2月。

於民國94年5月10日假釋，95年12月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所管制第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯行，而分別為下列販賣愷他命之行為：㈠於98年12月28日下午5 時50分許，王誌漢以門號0000000000號行動電話先撥打梁宣詠使用之門號0000000000號行動電話詢問愷他命毒品市價，俟再經聯繫談妥毒品交易後，梁宣詠於98年12月29日凌晨1 時許，在臺北縣泰山鄉○○路144巷8號之停車場，以新臺幣（下同）33,000元之價格，販賣愷他命100 公克予王誌漢。

㈡於99年1 月下旬某日，王誌漢以上開同一方式與梁宣詠聯絡後，梁宣詠旋在上開同一停車場，以33,000元之價格，販賣愷他命100 公克予王誌漢。

㈢於99年2月8日晚上6時39分、7時17分，梁宣詠以上開同一方式與王誌漢聯絡後，於99年2月8日晚上7 時17分後，在上開同一停車場，以33,000元之價格，販賣愷他命100公克予王誌漢。

二、嗣於99年2月11日凌晨1時10分許為警，在臺北縣泰山鄉○○路144巷8號持搜索票查獲，因而循線查悉上情。

三、案經海岸巡防署北部地區巡防局、臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

本件被告辯護人雖於本院更㈠審準備程序否認證人王誌漢警詢筆錄之證據能力（見本院更㈠審卷第38頁反面）；

而證人王誌漢於原審審理時亦結證稱：當地派出所警員把伊騙出來，抓上車就押伊回家，叫伊好好配合，當時伊很緊張，警察說伊吃Ｋ會被判刑，要伊咬梁宣詠，伊當時很害怕又緊張。

伊在偵查中有具結，但因為當時很緊張，警察要伊照筆錄講。

偵查筆錄不實在，伊的意思是說警察給我壓力很大，伊是馬上做完筆錄就開偵查庭，伊也只有那個記憶就照著警詢筆錄講云云（見原審卷第208-209頁），然稽核證人王誌漢前已有傷害、贓物等刑案紀錄，業據證人王誌漢於警詢中坦承不諱（見偵字第5970號卷第370頁），顯然多次歷經偵訊、審判程序，又豈有不知司法警察、檢察官在司法審判程序中之角色，而容任警方進行脅迫之理，已非無疑。

又警方在證人王誌漢製作警詢筆錄結束前，復向其指明虛偽不實陳述及污陷他人犯罪係違法行為、及警方無以不正方法取供，自由意識陳述之必要性，若證人王誌漢斯時卻遭警方反向脅迫致虛偽誣陷被告販毒，又豈有不即向檢察官陳明之理？顯均悖於常情。

況徵以證人王誌漢於警詢時僅概稱：從98年10月份起向被告購買第三級毒品愷他命，以33,000元或34,000元購買100公克，大約完成10多次毒品交易，並未確認各次毒品交易時間暨與各該通訊監察譯文之對應關係等細節（見偵字第5970號卷第370-374頁），直迄檢察官於偵查中逐一提示其與被告間通訊監察譯文後，證人王誌漢始逐一釋明各該通訊監察譯文內容之含意，甚而表示「伊看完這幾通譯文伊想起來，伊剛剛說伊從12月29日到2月間沒有買是錯誤的，伊記得這通電話前幾天...」等語（見偵字第5970號卷第377-381號卷），顯見證人王誌漢乃係依憑觀覽、辨識檢察官當庭所提示之通訊監察譯文後，始行供述對應之各該次交易細節，並非沿襲證人王誌漢於警詢中之陳述，堪認證人王誌漢上開所稱「警察要伊照筆錄講」、「伊也只有那個記憶就照著警詢筆錄講」云云，亦屬虛妄，即非可信。

是以本件證人王誌漢於警詢時之陳述，與其後在原審審判中之證述情節有異，然參諸證人王誌漢上開警詢之陳述，既無警方非法取供及其陳述非任意性之情，且核與其於偵查中證述之情節、暨對應之通訊監察譯文互核一致，自較諸證人王誌漢於原審審理時先虛構警方脅迫其偵查中照著警詢筆錄講，再附合改指委請被告以2萬元代購50公克愷他命之情節為可信，復參以證人王誌漢於警詢供述其與被告梁宣詠係朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙，又施用第三級毒品，亦不構成刑事罰，且證人王誌漢亦無先多次虛構自承犯持有一定數量之第三級毒品罪，再為求適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑而誣告他人之理，是證人王誌漢於警詢時，實無設詞誣陷被告梁宣詠之動機存在，且王誌漢當時顯未受他人干預，於警詢時之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明被告梁宣詠犯罪事實存否所必要，證人王誌漢於警詢時之陳述，應有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，係因被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖屬於傳聞證據，惟依我國現制，檢察官有訊問被告、證人、鑑定人以蒐集、調查證據之權，且於實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致有違法取供，其可信性極高，故除顯有不可信之情況者外，均容許為證據。

而主張其顯有不可信之情況之訴訟當事人，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第6820號判決意旨參照）。

本件證人王誌漢於偵查中所為證述，乃係其依憑觀覽、辨識檢察官當庭所提示之通訊監察譯文後，始行供述對應之各該次交易細節，並非沿襲證人王誌漢於警詢中之陳述，足認證人王誌漢於原審所證：「警察要伊照筆錄講」、「伊也只有那個記憶就照著警詢筆錄講」，指其陳述非任意性之情形，應屬虛妄，已如前述。

此外，復查無其他積極證據證明有非法取供，而顯有不可信之情況，亦應有證據能力。

三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

又通訊監察書應記載下列事項：①案由及涉嫌觸犯之法條。

②監察對象。

③監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。

④監察處所。

⑤監察理由。

⑥監察期間及方法。

⑦聲請機關。

⑧執行機關。

第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日；

其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。

前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。

查本件關於行動電話門號0000000000、IMEI序號000000000000000之監聽，係以法務部調查局、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院98年12月25日98年聲監字第001209 號、99年1月29日99年聲監字第000133號通訊監察書，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察之通訊序號計3個、通訊號碼計8線電話號碼（包含上開行動電話），監察時間自98年12月27日上午10時起至99年1月25日上午10時止、99年1月29日上午10時起至99年2月26日上午10時止，監察方法為監聽、錄音、其他，有上開通訊監察書在卷可憑（見原審卷第142反面-144頁），是承辦員警對於被告梁宣詠所使用之上開0000000000、IMEI序號000000000000000實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本件監聽符合通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。

四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（含書面及言詞證據），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院更㈠卷審理期間均表示同意作為證據（見本院更㈠審卷第38反-40頁），本院審酌各證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據上訴人即被告梁宣詠矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：因為王誌漢不認識綽號「大胖」之成年男子，所以王誌漢託伊向「大胖」買愷他命，王誌漢都是用0000000000號行動電話撥打伊使用之0000000000號行動電話與伊聯絡，王誌漢總共託伊買2 次，1次在98年11月上旬，1次在99年1月中旬，王誌漢託伊1次買20,000元、50公克的愷他命，但他只給伊1 次的錢，伊已經把毒品交給他了云云。

二、經查：㈠犯罪事實欄一、㈠部分：上開如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品愷他命之事實，業據證人王誌漢於警詢時供稱：伊從98年10月開始向被告梁宣詠購買毒品愷他命，都是約在臺北縣泰山鄉○○路144巷8 號停車場，每次都是向他以33,000或34,000元之價格，購買100 公克的愷他命，伊等都是現金交易，有時候伊現金不夠時，他也會先讓伊欠，伊的毒品來源都是梁宣詠，沒有其他來源，門號0000000000號98年12月29日下午5時50分監聽譯文的對話內容是伊向梁宣詠詢問100公克的愷他命要多少錢等語（見偵字第5970號卷第370-373頁），於偵查中亦結證稱：98年9月至99年3月止，門號0000000000號行動電話是伊在使用，大約從98年10月開始向被告梁宣詠購買毒品愷他命，伊等都是約在臺北縣泰山鄉○○路144巷8號停車場進行交易，購買毒品的錢及交付毒品都是伊跟梁宣詠直接交易，伊沒有看到別的藥頭，每次都是向他以33,000或34,000元之價格，購買100公克的愷他命，一開始伊等都是現金交易，但有時現金不夠時，他也會先讓伊欠，伊的毒品來源都是梁宣詠，沒有其他來源。

卷附門號0000000000號98年12月29日下午5時50分的監聽譯文，是伊向梁宣詠詢問100公克的愷他命要多少錢購買，「1顆」則是指1公斤的愷他命，伊問這個價錢是伊自己要買，因為價格會一直變動。

卷附門號0000000000號99年1月1日下午4時27分、5時34分的監聽譯文，是因為伊在12月28日向梁宣詠詢問價錢後，之後在12月29日凌晨1、2點，在上開停車場，以33,000或34,000元之價格，向梁宣詠買100公克愷他命，伊去楓江路停車場跟他買，該次伊沒有全部給他現金，伊忘記還欠多少錢，所以他在1月1日問伊「有嗎」，就是要跟伊要伊欠他的錢。

伊知道梁宣詠一定有100公克的愷他命，因為伊之前跟他買過20公克的愷他命，但是他說以後一定要買100公克，而且他不只有1支電話，所以伊在12月29日跟他買毒品的通聯記錄可能在他的別支電話裡。

伊沒有跟他合資拿錢去找藥頭購買愷他命，伊每次去跟他買愷他命都是到楓江路停車場那邊等語（見偵字第5970卷第377-379、381頁），證人王誌漢對於其與被告梁宣詠如何聯繫購買愷他命、詢問毒品價格、交付價金、取得毒品等重要情節，於警詢及偵查中均證述明確，且前後所述情節相符。

再觀諸門號0000000000號行動電話與證人王誌漢所使用之上開行動電話，於98年12月28日下午5時50分許、99 年1月1日下午5時34分許，分別有以下數段對話內容：「（王誌漢）：喂！我問你喔！現在外面100可以拿多少？（梁宣詠）現在100喔！差不多36...34那邊吧！（王誌漢）：1顆呢？（梁宣詠）：30出頭...（王誌漢）好！（梁宣詠）：怎樣？〈98年12月28日下午5時50分許〉」、「（梁宣詠）：在哪裡？（王誌漢）：家裡啊！（梁宣詠）：啊，有嗎？（王誌漢）：現在還沒有，我在等人家電話啦！〈99年1月1日下午5時34分許〉」，亦有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份在卷可憑（見偵字第5970號卷第198反、201反頁），而被告梁宣詠對於此與證人王誌漢通話一節亦不爭執，並先係指稱：98年12月28日下午5時50分的通聯，「100」是指愷他命100公克。

「36、34」是指賣的金額，就是36,000元、34,000元。

「1顆」是指1公斤愷他命。

「30出頭」是指30幾萬元。

我大約住進去3、4天後。

「兩光（指葉文光）」叫伊幫他賣愷他命，而且出貨是每100克的賣，「兩光」跟伊約定如過伊賣34,000元以上的錢都歸伊，但人家都嫌價格太貴所以沒買云云（見偵5970號卷第177頁）；

惟嗣則供稱：12月28日下午5時50分通訊通聯譯文，確實是在問愷他命的事情...（證人王誌漢稱該次他跟你買愷他命沒有把全部的錢給你，後來1月1日你還問他「有嗎」，就是指剩下的錢何時還你？）該天是伊跟證人王誌漢合資去買愷他命，他的部分的錢是伊出的云云（見偵5970號卷第440-441頁），顯然亦不否認其在經證人王誌漢於98年12月28日通聯詢價後，確有進行第三級毒品愷他命之交易，且99年1月1日該次通聯確係為向證人王誌漢催討購買該次愷他命之欠款，惟僅辯稱該次係合資購買而已。

然衡以被告前一面稱同意接受葉文光以給予超額（34,000元）部分利益而受託販賣愷他命；

又一面稱係無償協助證人王誌漢向「大胖」調貨（或稱合資購買），所辯前後不一已非無疑。

再參以被告於98年10月間起有施用愷他命之習慣，業據其於偵查時供述明確（見偵第5970號卷第175至176、178頁），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見原審卷第236-239頁），且其前既能在電話通聯中告知證人王誌漢在外面愷他命之價格，又豈無能力判斷葉文光所稱給予超過34,000元部分利益之條件能否達成，而逕予答應協助販賣之情？甚而一再以電話通聯兜售之理（參原審聲羈卷第3頁反面）？故此所謂葉文光表示超額34,000元乃可獲取利益云云，自非可採。

又觀諸證人王誌漢迄查獲時仍不知被告住居所（參偵字第5970號卷第381頁），顯非至親好友，被告又豈會甘冒遭查緝之風險，耗費心力無償協助證人王誌漢向「大胖」調取愷他命，甚而在無利可圖下代墊大額購毒款項，而自擔可能無法清償之風險？足認被告上開所辯，顯悖於常情，非可採信。

另徵以被告於偵查中供稱伊一星期最多吸食2次愷他命，1次大約吸1公克。

伊都會前往新莊市○○路1家不知名舞廳內向1名綽號大胖之男子購買，多係以1千或2千不等價格購買1包至2包愷他命云云（見偵字第5970號卷第176頁），顯然用量甚少，相較證人王誌漢於警偵訊所稱1次購買100公克，或於原審審理時附和被告所稱50公克，顯然殊不相稱，又豈存有合資購買之基礎。

況毒品價格隨時間、購買數量多寡不同而變動，此為一般毒販及吸毒者均明知之事，若如被告、證人王誌漢於原審審理時均表示王誌漢要求代購（或稱合資購買）50公克愷他命，又豈會僅詢問無關之100公克愷他命毒品價格之理？至被告當時所使用之行動電話，除經監聽之0000000000號外，並有警方查獲時所查扣易付卡0000000000號（見偵第5970號卷第51、55頁、原審卷第35反、63反頁）；

另證人王誌漢除經監聽到與0000000000號通聯之0000000000號外，亦有使用另支0000000000號（見偵字第5970號卷第377頁），則證人王誌漢前稱伊在12月29日跟他買毒品的通聯記錄可能在他的別支電話裡等語，尚非無據，況被告前亦已坦承該段期間確有進行毒品愷他命之交易，故此通訊監察紀錄未完備之處，自不足為被告有利之認定。

是觀諸上開通話內容、暨被告、證人王誌漢分別於警、偵訊對該內容所為闡釋可知，證人王誌漢於該段期間確有進行毒品愷他命之交易，且應以證人王誌漢於警、偵訊時一致之證述，較與上開客觀事證、常情契合，亦即證人王誌漢於99年12月28日下午5時50分許先以行動電話向被告梁宣詠詢問愷他命100公克之價格，俟再經聯繫談妥毒品交易後，於98年12月29日凌晨約1時許，在臺北縣泰山鄉○○路144巷8號之停車場，以33,000元之價格，向被告梁宣詠購買愷他命100公克，惟因證人王誌漢現金不足，故以賒帳方式進行交易，嗣後被告梁宣詠於99年1月1日再向王誌漢催討此次購買愷他命之欠款乙節，應屬實情。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分上開如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品愷他命之事實，業據證人王誌漢於警詢及偵查中具結證稱：被告梁宣詠在99年2月1日下午5時31分許以其所使用之0000000000 號傳送簡訊給伊，是要跟伊催討伊所積欠購買毒品的款項。

卷附99年2月2日下午6 時35分許門號0000000000號監聽譯文的對話內容的意思是伊嫌被告梁宣詠賣給伊的臺灣愷他命品質不好，因為伊不夠錢，所以2月2日那天沒有向梁宣詠買愷他命，伊是在2月2日與梁宣詠通話的前幾天，用別支電話或是碰面向梁宣詠以33,000或34,000元的價格，向被告梁宣詠購買100 公克的愷他命，伊從98年10月起就是跟梁宣詠購買愷他命，伊沒有其他毒品來源等語明確（見偵字第5970號卷第370至372、379、380 頁）。

再參酌證人王誌漢與被告梁宣詠於99年2月1日下午5時31分許、99年2月2日下午6時35分許，分別有以下簡訊及對話內容：「（梁宣詠發簡訊）老大晚上一定要弄2、3萬給我〈99年2月1日下午5 時31分許〉」、「（梁宣詠）：在哪裡？我現在在家裡啊！我等小B 一起來啊！（梁宣詠）：差不多幾點？（王誌漢）：大概9 點前吧！（梁宣詠）：好！（王誌漢）：啊...可不可以不要像上次那種啊？（梁宣詠）：像上次？（王誌漢）：就這次這個啊！（梁宣詠）：全部都是這種的！（王誌漢）：這是臺灣的咧！（梁宣詠）：不是啦！（王誌漢）：是啦！大仔！（梁宣詠）：跟你說不是啦！看你要嗎？（王誌漢）：全部都這個的啊？（梁宣詠）：嗯！（王誌漢）：等小B過來我就拿過去給你了！你難道沒辦法多拿嗎？（梁宣詠）：多拿啊...〈99年2月2日下午6時35分許〉」，亦有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份在卷可憑（見偵字第5970號卷第203頁），而被告梁宣詠對於此與證人王誌漢通話一節亦不爭執，惟指稱：2月2日下午6時35分通話譯文中問伊「貨是哪一種，他不想要臺灣的愷他命」，這是伊去跟人家買愷他命，對方就只有這種，這支電話的朋友託伊一起去買愷他命。

（對方電話中問你可不可以不要上次那種，如果不是你賣給他，為何是由你決定是不是上次那種？）就不是由伊決定云云（見偵字第5970號卷第441頁），顯然亦不否認此次係關於愷他命交易之聯繫，惟僅辯稱係要一起合資購買，及前次愷他命交易品質亦非由伊決定等情，然被告若非販賣者，何以能在未經徵詢藥頭前，即逕向證人王誌漢表示「全部都是這種的！」、「（王誌漢）：這是臺灣的咧！（梁宣詠）：不是啦！（王誌漢）：是啦！大仔！（梁宣詠）：跟你說不是啦！『看你要嗎』？」，足認所辯自非可信。

是觀諸上開通話內容、暨證人王誌漢於警、偵訊對該內容所為闡釋可知，證人王誌漢顯係於99年2月2日向被告梁宣詠陳述其施用先前所取得毒品的感覺，並向被告梁宣詠抱怨該次所取得之毒品品質不佳之意，以此推之，被告梁宣詠於99年2月1日傳送簡訊予證人王誌漢，該簡訊內容既為「老大晚上一定要弄2、3萬給我」等語，雙方於99年2月1日前之交易應已完成，否則被告梁宣詠當無傳送簡訊向證人王誌漢催討欠款及上開證人王誌漢抱怨毒品品質不佳之後續對話，益見證人王誌漢確實有向被告梁宣詠購買毒品交易之情節，而被告於偵查中亦不否認上開通聯係關於愷他命交易、及王誌漢抱怨先前取得愷他命品質不佳，足認證人王誌漢於警詢及偵查中之證述為真實可採，堪信被告梁宣詠確有於99年1月下旬某日，在上開停車場，以33,000元之價格，販賣毒品愷他命100公克予證人王誌漢無訛。

㈢犯罪事實欄一、㈢部分上開如犯罪事實欄一、㈢所示販賣第三級毒品愷他命之事實，業據證人王誌漢於警詢及偵查中結證稱：被告梁宣詠所使用之0000000000號行動電話在99年2月5日晚上9 時55分許、11時40分許監聽譯文的對話內容，「142 」是指伊欠梁宣詠142,000元，「2幾」是指伊有現金20,000多元，「回到90,000萬元才要補過」是指伊要先還他50,000元，他才要繼續賣伊愷他命，他在99年2月7日傳給伊的簡訊內容就是要跟伊催討上開積欠的錢，99年2月8日晚上6 時39分許的監聽譯文，第1個「那個」是指愷他命，第2個「那個」是指伊要跟梁宣詠買愷他命，這次伊買100 公克的愷他命，當時伊有先還給他50,000元，因為他要伊先還他50,000元，他才要賣伊愷他命，伊是在晚上7 時17分許到泰山楓江路的停車場等語（見偵字第5970號卷第380頁），再佐以證人王誌漢與被告梁宣詠於99年2月5日晚上9時55分許、99年2月5日晚上11時40分許、99年2月7日晚上9時36分許、99年2月8日晚上6時39分許、7時17分許，分別有以下數段簡訊或對話內容：「（梁宣詠）：喂。

（王誌漢）：喂，邱哥喔？（梁宣詠）：喂。

（王誌漢）：還有嗎？（梁宣詠）：哈！（王誌漢）：還有嗎？（梁宣詠）：還有嗎？晚一點。

（王誌漢）：要晚一點喔？（梁宣詠）：可以。

（王誌漢）：不然你晚一點有的時候，你再拿一過來，我再給你錢。

（梁宣詠）：喂。

（王誌漢）：嗯。

（梁宣詠）：ㄟ你現在還142耶？（王誌漢）：我知道呀！（梁宣詠）：你這次要回到90,000元你才有補過...〈99年2月5日晚上9時55分許〉」、「（王誌漢）：喂。

（梁宣詠）：在哪裡？（王誌漢）：我人在外面耶。

（梁宣詠）：外面是哪裡？...（梁宣詠）：身上有多少錢？（王誌漢）：現在喔！2幾。

（梁宣詠）：不然你好的時候你打給我...〈99年2月5日晚上11時40分許〉」、「（梁宣詠傳送予王誌漢）老大，135000你這次至少要回我90,000元，不然你越積越多，我快撐不下去了...〈99年2月7日晚上9時36分許〉」、「（梁宣詠）：喂！（王誌漢）：還有『那個』嗎？（梁宣詠）：有呀！（王誌漢）：是喔！（梁宣詠）：嗯！（王誌漢）：那我等一下繞過去順便『那個』。

（梁宣詠）：你要過來的時候先打給我，我怕我等一下會出去。

（王誌漢）：真的、假的？那我現在過去跟你拿好了。

（梁宣詠）：好呀，好呀，我等你好了。

（王誌漢）：好，拜拜。

〈99年2月8日晚上6時39分許（原審及本院上訴審判決均誤載為99年2月5日晚上9時55分許）〉」、「（梁宣詠）：喂！（王誌漢）：喂！（梁宣詠）：等我一下，等我一下，我要出去。

（王誌漢）：好！〈99年2月8日晚上7時17分許〉」，亦有門號0000000000號行動電話監聽譯文1份在卷可憑（見偵字第5970號卷第204-207頁），而被告梁宣詠對於此與證人王誌漢通話一節亦不爭執，惟指稱：（證人王誌漢稱99年2月8日他有向你買100公克愷他命，這天你們也有電話連絡〔提示2月8日18:39分通話譯文〕？）伊記得他要拿錢還給伊。

（證人王誌漢稱他該天有拿5萬元現金還給你嗎？）伊記得是1、2萬元。

（證人王誌漢稱當天他有還錢，所以你有賣愷他命給他？）伊沒有云云（見偵字第5970號卷第441頁），僅肯認證人王誌漢當天有償還部分欠款，惟否認有販賣愷他命之情。

然細譯上開對話，99年2月5日、7日之對話明顯可見王誌漢向被告詢問是否還有毒品，而被告要求王誌漢須先清償部分欠款，與證人王誌漢所部分之證詞相符，可知證人王誌漢所證自屬信而有徵。

再以99年2月8日晚上6時39分、7時17分許接連2通之通訊監察譯文所揭，與上開同年月5日、7日之對話有所區隔，兩相印證，再輔以證人王誌漢上開證詞可知，係屬證人王誌漢與被告約定及動身前往被告處拿取物品（按依證人王誌漢前述「那個」即係愷他命），而無關清償欠款，是被告坦承當日有證人王誌漢所一併指陳99年2月8日通訊監察譯文所無法表徵之返還部分欠款之事，已堪認證人王誌漢證詞之真實性，被告梁宣詠卻無法合理說明該通訊監察譯文可表徵證人王誌漢斯時確係前往被告處取物之情，自有迴避之情。

且參以證人王誌漢於警詢供述其與被告梁宣詠係朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙，又施用第三級毒品，亦不構成刑事罰，且證人王誌漢亦無先虛構通訊監察譯文中「那個」即係指100公克愷他命毒品，而自陷犯持有一定數量之第三級毒品罪之危險，再為求適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑而誣告被告之理，足認證人王誌漢於警詢、偵訊中證述其於上開犯罪事實欄一、㈢所示時、地，以33,000元之價格向被告梁宣詠購買愷他命100公克，亦堪信為真實。

㈣被告梁宣詠雖辯稱：因為王誌漢不認識綽號「大胖」之成年男子，所以王誌漢託伊向「大胖」買愷他命，王誌漢都是用0000000000號行動電話撥打伊使用之0000000000號行動電話與伊聯絡，王誌漢總共託伊買2次，1次在98年11月上旬，1次在99年1月中旬，王誌漢託伊1次買20,000元、50公克的愷他命，但他只給伊1 次的錢，伊已經把毒品交給他了云云（見原審卷第35反、63反頁）。

而證人王誌漢於原審審理時亦附和改稱：伊是拜託被告梁宣詠去向他朋友拿愷他命，伊叫他幫伊拿2次，2次都是拿50、60公克的愷他命，大約20,000元左右，1次伊有給錢，1次到現在還沒付錢，1次時是在1月多，另1 次伊忘記時間了云云（見原審卷第206至210頁），然此與被告、證人王誌漢於警、偵訊均一致坦承於99年12月28日至99年1月1日期間、及99年2月2日前有進行毒品愷他命交易（按僅被告辯稱係合資購買而已）、且復先後於99年1、2月間多次清償購買愷他命欠款，實已超越上開2萬元等情、暨上開對應之通訊監察譯文內容不符，已非可信。

又觀諸上開通訊監察譯文內容全然未提及幫忙買或代買之情，王誌漢如何從通話中即知係請託梁宣詠幫忙購買毒品？再衡以毒品價格隨時間、購買數量多寡不同而變動，此為一般毒販及吸毒者均明知之事，若如被告、證人王誌漢於原審審理時表示係王誌漢要求代購（或稱合資購買）50公克愷他命，惟觀以上開98年12月28日下午5 時50分許之通話內容，又豈會僅詢問無關之100 公克愷他命毒品價格之理？又被告若僅係一時受託代購，即無從隨時掌握藥頭「大胖」各時刻對各種數量愷他命之販賣價格之理，被告梁宣詠竟又能在尚未向「大胖」詢問販賣價格時，即逕自主回答王誌漢100 公克的愷他命之價格約36,000、34,000元。

再者，被告於99年2月2日下午6 時35分通話譯文中，復能在未經徵詢藥頭「大胖」前，即逕向證人王誌漢表示「全部都是這種的！」、「（王誌漢）：這是臺灣的咧！（梁宣詠）：不是啦！（王誌漢）：是啦！大仔！（梁宣詠）：跟你說不是啦！『看你要嗎』？」，顯見被告梁宣詠應實際販賣毒品愷他命予證人王誌漢之人，其方能立即告知欲售出價格、類型品質。

另徵以證人王誌漢迄查獲時仍不知被告住居所，顯非至親好友，已如前述，被告又豈會甘冒遭查緝之風險，耗費心力無償協助證人王誌漢向「大胖」調取愷他命，甚而在無利可圖下代墊大額購毒款項，且任由其分次清償，而自擔可能無法清償之風險？足證被告梁宣詠上開辯詞，顯為虛構卸責之詞；

而證人王誌漢於原審審理時之陳述，乃係事後迴護附合被告梁宣詠之詞，亦無憑信性，均洵難採信。

㈤本件雖因被告梁宣詠否認有販賣愷他命予證人王誌漢之犯行，致無法查知販賣愷他命之利得，惟按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。

從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，被告梁宣詠為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。

而被告梁宣詠與證人王誌漢僅係一般朋友關係，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售、代購或代為交付之理？甚而承擔風險多次代墊大額購毒款項，且任由其分次清償？是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。

被告梁宣詠販賣第三級毒品愷他命予證人王誌漢，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。

㈥綜上所述，被告梁宣詠及其辯護人上開所辯，均屬事後避重就輕推諉卸責之詞，委不足採。

本件事證明確，被告梁宣詠於上開時、地分別販賣第三級毒品愷他命予王誌漢3 次之犯行，俱洵堪認定，應予依法論科。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。

核被告梁宣詠就3次販售愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告梁宣詠所犯上開三罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。

又被告梁宣詠有犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告執證人王誌漢在原審表示警、偵訊遭警脅迫等情，主張證人王誌漢於警詢、偵查中之陳述均非出於本意，原審未予究明，亦未敘明毋需調查之理由，就證人王誌漢於偵查中之證詞，逕採為本案論罪之依據，自有不當；

②又原審引述99年2月8日晚上6時39分許之0000000000號通訊監察譯文，卻誤載為99年2月5日晚上9時55分許(見偵5970卷第207頁)，致其所表徵毒品交易日期，與所認定之犯罪事實有異，亦有未洽；

③被告如犯罪事實欄一、㈢所示第3次販賣愷他命犯行，尚無證據證明被告已取得該次購毒款，自無庸諭知沒收(詳後述)。

是檢察官上訴意旨指摘原判決對扣案毒品漏未沒收有誤、及量刑過輕；

被告上訴意旨仍執前詞否認販賣愷他命，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決關於被告梁宣詠部分撤銷改判，爰審酌被告梁宣詠正值青盛之年，身體健全，不思循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第三級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。

又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。

證人王誌漢於警詢及偵查中均證述被告梁宣詠向其催討購毒款項，並提及若未清償則不欲與其交易等情，可見王誌漢係先清償所欠款項始得與被告梁宣詠繼續交易。

而王誌漢於被告梁宣詠催討後亦多次與之交易（本件依起訴範圍、及現有證據僅能認定本案3次販賣犯行），足見王誌漢至少應已給付如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示2次購毒款項予被告梁宣詠，至如犯罪事實欄一、㈢所示第3次購毒款項，被告既係在積欠清償部分後，再行購入，尚難認證人王誌漢已籌足該次購毒款項購買，且本案查獲僅距該次愷他命交易隔3日而已，基於罪疑利益歸於被告原則，此部份尚難認被告已取得購毒款項，即無庸宣告沒收。

是被告梁宣詠如犯罪事實欄一、㈠、㈡2次販賣愷他命之所得合計66,000元，雖未扣案，惟既屬被告梁宣詠販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支，為供被告梁宣詠與王誌漢聯絡販賣毒品所用之物，雖未扣案，然係屬被告梁宣詠所有供販賣毒品所用之物，因無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑。

被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地。

本諸同一法理，與未經起訴之事實相關之扣案物品，或依刑事訴訟法第152條另案扣押之物品，如該他案事實未經法院為實質審理，無從認定與業經起訴並為有罪判決之本案事實有裁判上一罪之關係，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦毋庸於本案判決主文項下併為沒收之宣告（最高法院98年台上字第654號判決意旨參照）。

查本案在被告梁宣詠上開租屋處2樓房間門口等天花板夾層所查扣之愷他命3大包（驗前總毛重3022.45公克、總純質淨重約2973.69公克），惟並非係在被告梁宣詠所居住房內所查獲，業據證人即查獲員警蔡三華於原審審理時證述明確（見原審卷第210反至212頁），並有其庭呈之蒐證光碟、照片附卷可稽（見原審卷第210至225頁），且被告梁宣詠堅決否認為其所有。

又該鐵皮屋2樓雖係租借予被告1人使用，亦據證人陳松賓、王瑤欽、林建民於原審審理時證述明確，然依偵查中所附本案查獲後被告與各關係人間之通訊監察譯文（見偵字第5970號卷第411反至423頁），被告顯非唯一具有該處鑰匙之人，且其他關係人私自存放、或被告同意寄放，均可能產生上開查獲之結果，然卷內既乏積極證據足以證明被告有與各該通聯之關係人共犯本案，或上開扣案愷他命確係被告可得支配、或係本案販賣毒品所賸餘，即難認與本案俱有關聯性，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦難遽在本案判決主文項下併為沒收之宣告，應由檢察官另行處理。

至扣案之磅秤1台、葡萄糖38包、分裝湯匙1支、分裝袋4包、吸食愷他命用之鐵盒2個、搭配門號0000000000號行動電話1支、被告梁宣詠所有之身分證、健保卡、護照、臺胞證等物，復查無證據證明與本件販賣毒品之犯罪事實有所關聯，爰均不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。