臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上更(二),152,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(二)字第152號
上 訴 人
即 被 告 黃俊諺
選任辯護人 林清漢 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第986號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12482號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於黃俊諺部分撤銷。

黃俊諺無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃俊諺明知未經中央主管機關之許可，不得持有手槍及子彈，竟於民國96年10月31日中午某時，在桃園縣中壢市○○路附近，向年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，收受仿BERETT A廠M84型半自動手槍改造而成具有殺傷力之手槍及子彈6顆後，非法持有之。

許宏義(經原審97年度訴字第410號判處持有改造手槍罪確定)與蕭永林（違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，均經原審以97年度訴字第410號判決無罪確定）2人原係朋友，蕭永林於96年10月間，因受桃園縣政府警察局中壢分局員警陳昭慶囑託提供擁槍份子俾供查緝之線報，遂向許宏義佯稱其「老闆」有意購槍，許宏義聽聞後為求牟利，囑劉守宸（原審本案判決持有改造手槍未遂罪確定）對外尋找槍彈來源。

嗣劉守宸隨即與黃俊諺聯繫，確定黃俊諺確能提供仿BERETTA廠M84型半自動手槍改造而成具有殺傷力之手槍及子彈，並談妥以不詳之數萬元金額出售，得款先由黃俊諺取得一定數額，餘款由許宏義、劉守宸、及蕭永林均分；

劉守宸與許宏義即共同基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於96年10月31日下午某時，共同駕車搭載蕭永林前往黃俊諺位在桃園縣中壢市某處住處，由劉守宸至黃俊諺住處，黃俊諺基於販賣改造槍彈之犯意，將仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍機及槍管而成之具有殺傷力之改造手槍1把及由金屬彈殼組合直徑8.9公釐（誤差值在正、負0.5公釐間）金屬彈頭而成之非制式子彈6顆（其中5顆可擊發而具殺傷力，另1顆無法擊發而不具殺傷力）交付劉守宸，劉守宸旋將上開槍彈攜帶上車，與許宏義共同持有之，因指黃俊諺所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及同法第12條第1項之販賣改造手槍及子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參看最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例）。

三、檢察官指上訴人即被告黃俊諺涉犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，無非以證人許宏義、蕭永林、劉守宸、陳昭慶之證言、扣案之槍枝、子彈及內政部警政署刑事警察局96年11月23刑鑑字第0960169195號鑑定書等為其論據。

惟被告堅決否認有何販賣槍枝犯行。

辯稱：伊本無販賣槍枝之犯意，本案係因員警陳昭慶及線民蕭永林教唆陷害伊所致，故扣案槍彈及蕭永林、許宏義、劉守宸等人之證言，就伊販賣槍枝之犯行，不得採為裁判基礎等語。

四、經查：㈠、被告黃俊諺固否認曾持有如附表所示槍彈，辯稱：伊只向「阿明」拿過一把道具槍轉交給劉守宸等人，扣案真槍伊沒有經手云云。

然被告於警詢時即自承：「當時劉守宸打我使用的0000000000號電話給我，說有朋友要借槍，然後我向一個綽號『阿明』的男性朋友借『貝瑞塔改造手槍1枝、土造子彈6顆』給他，他於96年間（詳細時間我都不記得了）就開車與另一人來我家（桃園縣平鎮市○○街171號）附近跟我拿，當時我是交給劉守宸」等語（見他字第571號卷第47頁），於偵查中復自承「臺灣桃園地方法院97年訴字第410號判決所認定之扣案槍彈（按：即附表所示槍彈），是劉守宸說他朋友要使用，我向我的朋友『阿明』在中壢市○○路的肯德基借來後再借他使用」等語（見他571卷第49-50頁），而證人許宏義於原審審理時亦證稱：「...後來就到黃俊諺之住處拿到槍彈，因為槍上面黏有膠，所以才請劉守宸去叫黃俊諺上車來看，黃俊諺上車後就說槍這樣是很正常的，用去光水擦拭就可以了，蕭永林有說有些子彈無法裝填，96年10月31日取得槍枝後，劉守宸、蕭永林與我就一同到『凱悅KTV』」等語（見原審訴字卷第23頁背面-第24頁背面）；

證人劉守宸於原審審理時證稱：「96年10月31日我有前往黃俊諺的住處拿取槍彈，是許宏義叫我一起去的，一起去的人有許宏義及蕭永林。

當時是我與許宏義去問我朋友『蝌蚪』，『蝌蚪』說黃俊諺的朋友有槍，就把黃俊諺的電話給我，我打電話給黃俊諺說我朋友有事要找，就把電話給許宏義，許宏義要向黃俊諺買槍彈，價錢大約2至3萬」等語（見原審訴字卷第58-59頁）；

證人蕭永林於另案審理時亦證稱：「我們三人（蕭永林、許宏義、劉守宸）一起到中壢的這個地方（按即被告住處附近）之前，他們二人是拿道具槍來我家，之後我們三人才開車到中壢劉守宸友人家，由劉守宸下車，他再上車時，就拿了本案扣案槍彈」、「那時我們去桃園育達商職附近，在那個地方見過黃俊諺一次。

是劉守宸下車跟他拿槍，上來之後槍上有漆，我就問說怎麼會這樣，劉守宸就下車跟他朋友說，之後黃俊諺就上車，他上車後就拿槍跟我說漆的部分沒有影響到」等語（見原審訴410卷㈠第28背面-29頁、同案卷㈡第24-25頁），觀諸被告於警詢及偵查所自承在住處附近交付扣案槍彈予蕭永林、許宏義、劉守宸之情均屬一致，又證人許宏義、劉守宸先前之證述其等就如何取得管道聯絡被告、何人何時至何處取得扣案之槍彈、向被告取得扣案槍彈之經過，內容明確且大致相符，亦與證人蕭永林所述相合，自堪採信，是被告上開自白既有其他積極證據可憑，自堪認與事實相符，足認被告確曾持有如附表所示槍彈無誤，其嗣後翻供否認交付之詞要非可採。

至於證人許宏義雖於本院更一審審理時證稱：「第一次買槍是拿黑色的，聽蕭永林說是模型槍，印象中是黃俊諺交給我的，第二次交槍的人身材跟我差不多，我認為第一次應該是黃俊諺，第二次不同人」云云（見本院更一卷第81頁）；

證人劉守宸雖亦於本院更一審審理時證稱：「（這把槍是黃俊諺提供的嗎？）不知道」云云（見本院更一卷第74頁），證人復於本院就交付槍彈之情證述：30日交付道具槍，31日交付真槍，這2次是否同一人交付伊忘了等語(見本院卷第49背-50頁)，然證人許宏義、劉守宸於本院更一審及本院所證，不僅與其前述證言互異，復與被告自承之事實有違，足見證人劉守宸、許宏義於本院更一審及本院審理時所為翻異證述供稱有2次交付槍枝，被告第1次交付非屬真槍，第2次交付真槍非屬被告之情，應屬事後權衡利害串供所為，並係屬迴護被告之詞，要難採信。

再本件扣案如附表所示槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認該槍枝係仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，且認扣案6顆子彈均係非制式子彈，經試射，5顆可擊發，具殺傷力；

1顆無法擊發，認不具殺傷力，分別有內政部警政署刑事警察局97年11月23日刑鑑字第0960169195號槍彈鑑定書、97年9月16日刑鑑字第0970134397號函在卷可稽（見偵27588卷第88-91頁、原審訴410卷㈠第87頁），是本件被告交付之槍、彈具有殺傷力已堪認定。

㈡、又被告交付公訴意旨所指扣案槍彈之緣委，證人陳昭慶於另案原審審理時證稱：「（蕭永林曾經在97年4月10日偵訊時說是你先問他有沒有朋友有槍，所以他才去問許宏義，你對他的說法有何意見？）之前我就曾經跟他提過知道誰有槍就應該提供給我們警方，因為他是我的線民。

我請他注意一下，看誰有槍就跟我講，我們可以佈線。

他說他知道他朋友有槍要賣，才提供線索給我，蕭永林是扮演警方查緝槍枝的角色。」

（見原審訴410卷㈡第11頁及背面）。

核與證人蕭永林偵查中證稱：「（為何要幫阿慶【陳昭慶】找有槍的人？）之前我被抓時，他有跟我說如果我有出來要跟他聯絡，後來我出來就跟他聯絡，他跟我說他欠業績，問我是否知道何人有槍、有毒品。」

（見偵9156卷第14頁）等語相符，而證人許宏義於另案原審時證稱：「一開始就是蕭永林打電話問我哪邊有槍，我就透過劉守宸去跟黃俊諺拿...是劉守宸帶我們（蕭永林、許宏義）到被告的住處拿槍，劉守宸進去被告的家裡拿槍出來。」

（見原審訴410卷㈡第14、16背面-17頁），於本院更一審審理時亦證稱：「（蕭永林怎麼跟你說他需要槍？）他說他老闆要買槍，問我有沒有認識的。

開始我打電話問朋友都沒有，問到劉守宸他說朋友蝌蚪有槍，我才聯絡蝌蚪，蝌蚪才把黃俊諺的電話給我。」

（見本院更一卷第80頁），且證人劉守宸於另案原審審理時證稱：「案發經過是許宏義跟我說，蕭永林的老闆要買槍，許宏義有打電話給很多人問有沒有槍，當時有打電話給我另外一個朋友叫蝌蚪，蝌蚪說黃俊諺有在賣，所以留黃俊諺的電話給許宏義，我與許宏義就打電話給黃俊諺，是我先打的，打過去以後，是許宏義要買槍的，我就把電話轉給許宏義，叫許宏義跟黃俊諺講，是由許宏義開我的車，我陪許宏義出去拿槍」（見原審訴410號卷㈠第70-72頁），證人劉守宸於本院更一審審理時亦證稱：「是許宏義跟我說蕭永林要購買槍枝。」

（見本院更一卷第78頁背面），參以證人蕭永林亦證稱警方於KTV所扣案如附表所示槍彈確實係伊與劉守宸、許宏義一同前往被告住處所取得等情（見原審訴410卷第17-18背面頁），足認本件槍砲案之緣由係因員警陳昭慶查緝槍枝需要業績，在案發前幾天問其線民蕭永林其友人有無槍、彈，蕭永林遂主動詢問許宏義有無槍、彈，再經劉守宸透過其綽號蝌蚪之友人取得與被告聯繫購買扣案附表所示槍彈，並非被告主動向蕭永林、許宏義、劉守宸表示有槍彈要販賣。

尤有甚者，證人劉守宸於本院就被告原是否曾有販賣槍彈之情證述：本次購槍之前，不知被告是否在賣槍等語(見本院卷第49頁)，足見並無其他證據足以證明被告原即有販賣槍、彈之犯意。

㈢、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為而言。

前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；

其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（參看最高法院96年臺上字第6434號、97年臺上字第1786號判決）。

而被告既係因員警陳昭慶及其線民蕭永林之設計教唆、引誘、教唆犯罪之不正當手段，使被告因而萌生犯意，進而實施犯罪行為，再循線偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，依上開說明，因此所取得之證據資料，對檢察官所訴被告販賣槍彈之犯行，應不具有證據能力。

次按實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文；

必先前違法之取證，與嗣後之合法取得證據行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院97年臺上字第245號判決參照）。

故如附表編號1、2所示該槍彈縱經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認有殺傷力（詳如上述），惟因扣案槍彈先前之違法取證，與嗣後合法取得之槍彈鑑定書，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，因此亦無法據以認定被告販賣具有殺傷力之槍彈罪。

且證人蕭永林、許宏義、劉守宸雖均證述如附表所示槍彈係向被告所購得，然因扣案之槍彈既經認定無據能力，因此上開證人所證均失所附麗，不得據以認定被告販賣槍彈之犯行。

㈣、末查，被告於96年10月31日下午交付槍彈之情，係據劉守宸之要求始自綽號陳明處取得，已認定如上，而遍查全卷，既無被告原即據持有或販賣槍彈之不法行為，其交付槍彈予劉守宸前之非法持有行為，自亦係遭警員陳昭慶及線民蕭永林陷害教唆所致，而扣案槍彈及鑑定報告對於被告販賣犯行既不具證據能力，對於持有之犯行既亦係緣此，同理，亦不得據此不具證據能力之證據認定被告犯有不法持有犯行，附此敘明。

五、綜上所述，本件既不得據檢察官所舉證據認定被告有販賣附表所示之槍彈，自應為有利被告之認定，原審據為被告有罪之認定，自有違誤。

被告上訴據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告黃俊諺部分撤銷，自為被告黃俊諺無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
。 刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附表：
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│編號│ 品                                          名 │數量│
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│    │仿BERETTA 廠M84 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│    │                                       │    │
│ 1  │金屬槍機及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號為1102│壹枝│
│    │063880號，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認│    │
│    │具殺傷力）。                                    │    │
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│ 2  │非制式子彈（具殺傷力）                          │伍顆│
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│ 3  │非制式子彈（不具殺傷力）                        │壹顆│
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