臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1211,20120918,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1211號
上 訴 人
即 被 告 黃子翔
選任辯護人 林世超律師
上列上訴人因違反毒品危害防制案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第4號，中華民國101年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第3532號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃子翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃子翔明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，黃子翔以新台幣（下同）500元向不詳姓名年籍男子購得含袋重約1公克之愷他命供己施用後，於民國100年5月11日晚間7、8時許，在宜蘭縣羅東鎮○○○路30號2樓之「權櫃KTV」外面，因未成年少年高○明、林○敏（姓名、年籍資料詳卷）欲施用愷他命，經友人告知黃子翔有毒品可供施用，乃向黃子翔詢問，詎黃子翔竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於該KTV某包廂外面，將其上開施用所剩餘含袋重約0.5公克之愷他命，轉讓給高○明、林○敏施用，後經高○明之家人報警偵辦高○明、林○敏等人施用毒品案時，循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局（下稱三星分局）報告臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人高○明、林○敏於警詢中之陳述，屬於被告黃子翔以外之人在審判外之陳述，經被告及辯護人否認渠等上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得為證據之情形，依上開規定，證人高○明、林○敏於警詢中之陳述，均無證據能力。

㈡又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本院於101年5月9日準備程序時勘驗被告黃子翔之警詢筆錄錄音光碟，勘驗結果為警員於告知被告之法律上權益時：「警員：要請律師嗎？（台語）警員：嗯？警員；

有要請律師沒啦？（台語）警員：免啦（台語）。

黃子翔：我要問爸爸（台語）。

警員：你到地檢的時候再叫就好了（台語）。

黃子翔：嗯。

警員：在你啦（台語）。

警員：你知道嗎，這是你配合警方來調查的。

黃子翔：嗯，我要問我家人的意思（台語）。

警員：他來這…律師來這也沒效了，你知道我的意思，到時候我這個案件送出去以後，到地檢那邊叫律師，要請嗎（台語）？警員：那目前是免還是怎樣（台語）？警員：這邊給你問問就走了（台語）？警員：要請嗎？目前不用還是怎樣（台語）？警員：講話啦（台語）。

黃子翔：要…要（台語）。

警員：現在要叫喔（台語）。

黃子翔：不是啦（台語）目…警員：目前不用嘛。」

（見本院卷第35頁）。

依刑事訴訟法第95條規定：「……訊問被告應先告知得選任辯護人。

…」，然依上開勘驗結果，被告當時對於是否要請律師到場，一再表示要或要詢問家人意思，但詢問之警員卻一再告知請律師也沒用，到地檢再請就可以了，後隨即繼續詢問被告並製作筆錄，則被告黃子翔於警詢製作筆錄時，警員有使用利誘及欺罔等不正方法，則被告之警詢筆錄製作程序有違法情事，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自不得作為證據。

㈢另被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除上開無證據能力者外，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據；

另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認均有證據能力。

二、上揭非法轉讓第三級毒品之事實，迭據被告黃子翔於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人高○明、林○敏於偵查及原審時所證述之情節相符（見100年度偵字第3532號卷第5至7頁、第17至18頁、原審卷第46至57頁、第57至65頁），足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。

是本案事證明確，被告如事實欄所示轉讓第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論處。

三、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，核被告黃子翔所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，被告轉讓前持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又毒品危害防制條例第9條規定成年人對未成年人犯前三條（即第6條到第8條）之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一；

本件被告轉讓第三級毒品予未成年人之少年高○明、林○敏，依上開規定應加重其刑至二分之一；

另外，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項亦有規定，本件被告於偵查、原審及本院審理時就其轉讓第三級毒品之犯行均有自白犯罪，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

四、公訴人起訴認被告係以500元之代價販售0.5公克愷他命予高○明、林○敏，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；

惟被告黃子翔堅決否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：伊只是轉讓愷他命予高○明、林○敏，並沒有收錢等語；

公訴人認被告販賣第三級愷他命，係以證人高○明、林○敏之證詞為其論據。

經查：㈠證人高○明於偵查中證稱：我問黃子翔有無愷他命，他說好像沒有，後來他說他先打電話給朋友，他留電話給我們，我們打過去問他後，我就去他們權櫃KTV的包廂找黃子翔，黃子翔說還沒有，後來黃子翔來我們包廂，我跟林○敏就拿500元給他，黃子翔就拿1小包愷他命，他是叫我們出來包廂等語（見100年偵字第3532號卷第6頁）；

證人林○敏於偵查中證述：高○明在權櫃KTV樓下遇見黃子翔，高○明問黃子翔有沒有愷他命，黃子翔說他有，可是是他朋友的，我們就跟他買500元，黃子翔在權櫃KTV2樓大廳交付愷他命給我們等語（見100年偵字第3532號卷第17頁），觀諸證人高○明、林○敏於離案發時間較近之偵查時所述高○明詢問被告黃子翔是否有愷他命之情節已有不符，且對交付地點亦有出入。

㈡證人高○明於原審審理時證稱：100年5月11日所施用的愷他命是我問被告黃子翔有無愷他命，他說有，他跟朋友調，他說有的話就打電話給我，後來林○敏叫我打電話給被告黃子翔，被告黃子翔接到後就叫我們出包廂，我們在包廂走廊談交易愷他命事宜，以500元購買1小袋，是用我的電話打給被告黃子翔，打了2次，不記得被告黃子翔的電話，500元是林○敏跟他朋友游嘉偉借的，林○敏交給我後我交給被告黃子翔，當天跟被告黃子翔買的愷他命，與林○敏一起施用後剩一點點，那一點點愷他命我們在半路上就抽K菸抽光了等語（見原審卷第47至52頁）；

證人林○敏於原審審理時證稱：100年5月11日所施用的愷他命，是我與高○明一起向被告黃子翔買的，拿錢給被告黃子翔的人是我，500元是我向朋友游嘉偉借的，我與高○明在權櫃KTV看到被告黃子翔，高○明就問被告黃子翔，被告說他現在沒在玩，可是他朋友有，就跟他買，他跟他朋友拿，被告黃子翔沒有以電話跟我們聯絡拿到愷他命，他是到我們包廂，我與高○明在拿到愷他命之前沒有打電話給被告黃子翔，被告黃子翔先來我們包廂找我，我們再去大廳，當天K菸還沒吸完，剩下一點點，我隔天再與高勝美一起施用等語（見原審卷第58至59頁、第64頁），相互勾稽高○明、林○敏所述，雖指被告有交付愷他命，並收取現金之行為，然對於購買愷他命時由何人交付款項、交付愷他命前有無打手機與被告黃子翔聯絡、購買的愷他命經證人高○明、林○敏施用後剩餘的愷他命是由何人施用等情均有不符，則渠等所述購買愷他命之經過已有不同，證人高○明、林○敏有關被告販賣愷他命部分之陳述，即有瑕疵。

且證人高○明之指訴，交易前有與被告黃子翔以手機聯絡，此部分亦無其他通訊紀錄、監察譯文或其他通話內容足資佐所證確有交易毒品收取金錢之事，此外復查無任何毒品或其他事證可為不利被告之佐證，是尚難僅以證人高○明、林○敏前開有瑕疵之指述，即遽認被告有圖利收取金錢販賣第三級毒品愷他命之行為。

㈢檢察官所提事證，尚有合理懷疑，無從形成被告有販賣愷他命犯行之確信，是本件僅能證明被告有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，惟檢察官起訴之基本社會事實相同，爰變更起訴法條而為判決。

五、原審以被告黃子翔犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：證人高○明、林○敏就被告販賣第三級毒品愷他命之供述已有前後不一之瑕疵，且無任何毒品或其他事證可為不利被告之佐證，故難以證人有瑕疵之陳述逕為被告有販賣第三級毒品犯行之認定，是檢察官所提事證，尚存有合理懷疑，無從形成被告有販賣愷他命犯行之確信，本件僅能證明被告有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，原審遽認被告所犯為販賣第三級毒品愷他命罪，予以論罪科刑，容有未洽，被告黃子翔上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前無任何科刑紀錄，有被告前案紀錄表1紙附卷可按，素行尚佳，惟被告年紀輕輕，無視政府嚴厲查緝毒品之禁令，亦不顧愷他命流毒無窮，轉讓愷他命供未成年人少年施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，但因其轉讓第三級毒品之次數僅有1次，惡性尚非重大，兼衡被告犯後坦承犯行，且有悔意，及被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的與手段等一切情狀，並就刑度依法先加後減之法律規定，量處如主文所示之刑，至未扣案被告使用之0000000000號行動電話，係被告母親黃陳美雲申請之電話，業據被告供陳在卷，並有中華電信資料查詢1紙附卷可稽（見偵卷第60頁），且非屬於違禁物，爰不予宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金