臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,124,20120111,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 陳正展
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2522號，中華民國100 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第5735號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告陳正展（簡稱被告）於偵、審時之自白（見偵查卷第22頁至第23頁、原審卷第29頁、第30頁至第32頁）、新北市政府警察局樹林分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司民國100年8月29日之編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第37頁、第40頁）、毒品海洛因1包（驗餘淨重0.7485公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.8518 公克）、甲基安非他命吸食器1組、供被告控制施用毒品數量之電子磅秤1 臺、供被告定量分裝用之分裝袋50只、交通部民用航空局航空醫務中心100年8月31日航藥鑑字第1004478號、第0000000號毒品鑑定書（見原審卷第42-5頁、第42-3頁）、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片2張（見偵查卷第9頁至第11頁、第19頁）等為據，認定被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月12日晚間10時許，在其位於新北市○○區○○路855巷23弄4號1 樓之租屋處內，以將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食其煙霧之方式，及以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤下方使其產生煙霧而加以吸用之方式，分別非法施用海洛因、甲基安非他命各1 次，確有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。

另說明施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨可資參照。

查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7833號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第3237號為不起訴處分確定；

其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用第二級毒品案件，經原審法院於89年2月24日以89年度毒聲字第1511 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第2030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並依法起訴，經原審法院以89年度簡字第73號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1 日確定，經入監與他案刑期接續執行後，於90年11月12日縮刑期滿執行完畢；

另因過失傷害案件，經原審法院以93年度交簡字第296號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；

又因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第883 號刑事判決判處有期徒刑10月確定；

再因販賣第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1345號刑事判決判處有期徒刑3年8月，後因撤回上訴而確定；

嗣經原審法院以96年度聲減字第4243號裁定就上開過失傷害、施用第一級毒品案件部分，各減其刑期2分之1，並與上開販賣第二級毒品案件合併定執行刑為有期徒刑4年2月確定，經入監執行後，於97年4月10 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於97年6月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又另犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，應認檢察官對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。

又說明按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，故核被告先後所為，係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；

又其為施用毒品而持有之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又依本院被告前案紀錄表，說明被告有上開論罪科刑及執行完畢紀錄，其受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

復審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及刑事執行，業如上述，猶再為本件施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年。

另說明扣案海洛因1 包內之海洛因（驗餘淨重0.7485公克）、甲基安非他命2包內之甲基安非他命（驗餘淨重共計0.8518 公克）分係第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

至盛裝上開毒品之外包裝袋3 只，有防制毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，與甲基安非他命吸食器1 組、供被告控制施用毒品數量之電子磅秤1 臺、供被告定量分裝用之分裝袋50只等物，均係被告所有供犯本案施用毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（見偵查卷第5頁、原審卷第31 頁），依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略謂：按刑事訴訟法第156條第2項規定被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，本案被告於警詢中自白用2 種不同施用方法施用第一級、第二級毒品，係因被告於製作筆錄當時毒癮發作難耐，未去了解警詢筆錄內容為何，導致原審審訊時，被告自白混合2 種毒品一併施用，原審即不認同該辯解理由；

又被告本就因節省毒品金錢之開銷，而習慣將第一級、第二級毒品一併置入吸食器或香煙內施用，非如警詢筆錄自白係分別以不同方式施用，被告所犯應屬一行為觸犯數罪，又其犯罪方法結果，均應以一罪論方為適用法則，惟未獲原審認同，原審即依其主觀推論被告施用第一、二級毒品係犯意各別，行為互殊，應分別論罪，顯有於法未合之虞；

原審對於有利被告之詞未加以採納，亦未加以釐清調查，判決理由亦未說明其理由何在，顯然有失公平公正原則，原判決既違背經驗法則與論理法則，則根據此等有瑕疵之證據資料，又何足以證明被告有各別施用二種毒品之犯意亦裁判二罪科刑，被告實難甘服等語。

惟被告除於警詢時自白係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外（見偵查卷第6 頁反面），另於檢察官偵訊及原審審理時亦均自白上開犯罪（見偵查卷第22頁反面、原審卷第29頁、第30頁至第32頁），且被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之犯行事證明確，業經原審詳敘其認定之理由，核被告之上訴意旨，要係徒憑己意，就原審之認事用法空言爭執，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。