臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,125,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 陳智識
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2495號，中華民國100 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第6181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由；

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對於不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告陳智識（簡稱被告）於原審審理時之自白（見原審卷第20頁背面、第22頁背面）、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案件被移送人尿液檢體代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司100 年9 月23日編號UL/2011/00000000濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心100 年10月6 日航藥鑑字第1004974 號毒品鑑定書（見偵查卷第16頁、第35頁，原審卷第18頁）、扣案之第二級毒品甲基安非命1 包，經送鑑定結果亦檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（實稱毛重0.5430公克，取0.0059公克鑑驗後用罄，驗餘淨重0.3371公克，毒品與外包裝袋無法析離）、被告所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組、分裝勺1 支、電子磅秤1 台等為據，認定被告：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年8 月31日，在新北市泰山區之友人住處（起訴書略載於100 年9 月1 日上午9 時10分許為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所），以將海洛因捲入香菸絲混合後吸食之方式，施用海洛因1 次；

㈡又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年9 月1 日凌晨0 時許，在新北市○○區○○路1 段171 巷25號5 樓住處內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，確有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。

另說明按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第56號判決要旨參照、最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。

查：⑴被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月26日以88年度少調字第1121號為不付審理之裁定；

⑵又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院少年法庭於88年10月6 日以88年度少調字第1895號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院少年法庭再於88年10月27日以88年度少調字第1895號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，後因成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經臺灣板橋地方法院少年法庭於89年3 月24日以88年度少調字第1895號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於89年10月28日執行期滿；

⑶又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲字第409 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1148號為不起訴處分確定；

⑷復因妨害公務案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第5199號判決判處有期徒刑4 月確定，於98年10月29日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。

被告於施用毒品初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距之前觀察、勒戒執行完畢之時間，已有5 年以上，但因之前業已「5 年內再犯」，並經依法為保安處分，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項「5 年後再犯」之規定，自應依法訴追。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

又說明按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告如上開犯罪事實㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，如上開犯罪事實㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，不另論罪；

被告所犯如上開犯罪事實㈠之施用第一級毒品海洛因、如上開犯罪事實㈡之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，其施用之毒品、時間、方式均不同，可見行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。

又依被告前案紀錄表，說明被告有上開論罪科刑及執行完畢情形，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

復審酌被告曾因施用毒品接受觀察勒戒、強制戒治，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、4 月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月。

另說明扣案扣案之第二級毒品甲基安非命1 包（實稱毛重0.5430公克，取0.0059公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.3371公克）乙情，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心100 年10月6 日航藥鑑字第1004974 號毒品鑑定書在卷可參，其係屬第二級毒品，及裝盛前開甲基安非他命之包裝袋1 個，因有甲基安非他命殘渣黏附其上而無法析離，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

另扣案之吸食器1 組、分裝勺1 支、電子磅秤1 台，為被告所有之物供施用毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審供陳明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

被告收受判決後提起第二審上訴，其上訴理由略謂：原審判決未說明驗尿結果是否同時具有海洛因及甲基安非他命陽性反應，被告施用前開兩種毒品時間接近，其檢驗結果是否有影響，容有疑慮，原審判決僅因被告自白，即認定被告有施用毒品海洛因、甲基安非他命犯行，並無補強證據可佐，自有不足；

又被告對自己所為感到後悔，且尚有家人待扶養，倘入監服刑，家人無人照料，原審未依刑法第59條減刑，實有未當，所量處刑過重云云。

查，被告於100 年9 月1 日上午7 時許，為警在其住處查獲經警採尿送驗，呈嗎啡（施用毒品海洛因後經水解呈嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有上揭濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見偵查卷第35頁），原審判決雖僅載明，本件證據：「2.卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司100 年9 月23日出具之濫用藥物檢驗報告，及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表各1 件」（見原審判決第2 頁第2 列，二、本件證據2.），惟被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，除被告自白外，並有上揭濫用藥物檢驗報告等補強證據足佐，業如前述，原審判決記載固稍嫌簡略，然自不影響判決結果；

且上揭濫用藥物檢驗報告之檢驗方式，初步以EIA 酵素免疫分析法檢驗，再以GC/MS氣象層析/質譜儀法確認，不致產生偽陽性反應，亦據行政院衛生署管制藥品管理局91年6 月13日管檢字第106861號函釋示甚明，並為本院審判職務所已知，被告尿液經送驗結果既呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，其確有上開施用毒品犯行，咸無疑義；

綜述，並無被告所稱僅憑其自白即遽以論罪之情。

又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，分別量處有期徒刑8 月、4 月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照），被告多次施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治後，均未能戒除毒癮，再犯本件犯行，足見並無悔過之心，犯罪情節並無顯可憫恕之情形，灼然甚明。

至被告供稱其尚有家人待扶養，倘入監服刑，家人無人照料等情狀，縱若屬實，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。

核被告之上訴意旨純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執之上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸上開規定及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日