臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1294,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1294號
上 訴 人
即 被 告 劉士福
選任辯護人 林俊峰律師
葉志飛律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2564號，中華民國101 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第24735 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉士福販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與綽號「阿鳥」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿鳥」成年男子之財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與綽號「阿鳥」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿鳥」成年男子之財產連帶抵償之。

事 實

一、劉士福明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡工具，先後為下列行為：

（一）於100 年7 月14日13時26分許間，賴詠昌以其持用門號0000000000號行動電話，撥打劉士福持用之上揭門號0000000000號行動電話，表明購買價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命，嗣經劉士福同意並約定在新北市○○區○○路某頂好超市見面，於同日13時31分許，賴詠昌抵達上揭地點後，旋撥打劉士福持用之上揭行動電話通知劉士福，未久，劉士福到達上揭地點，即交付甲基安非他命1包（實際重量不詳）予賴詠昌，並收取賴詠昌先行交付之500 元價金，至尚積欠之500 元價金，賴詠昌則於數日後交付劉士福。

（二）於100 年7 月29日17時29分許，由真實姓名、年籍不詳綽號「阿志」之成年男子（下稱「阿志」）委由賴詠昌以其持用之上揭門號行動電話撥打至劉士福持用之上揭門號行動電話，表明購買價值500 元之甲基安非他命，經劉士福同意，並約定交易地點後，賴詠昌與「阿志」旋共同駕車前往約定地點，於同日18時16分許，「阿志」再以賴詠昌持用之上揭行動電話聯絡劉士福，表示已到達約定地點，經劉士福告知已推由與其具有共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳綽號「阿鳥」之成年男子（下稱「阿鳥」）前往約定地點，未久，即在新北市鶯歌火車站「阿鴻當家」社區附近，由「阿鳥」交付甲基安非他命1 包（實際重量不詳）予「阿志」，並收取價金500 元。

嗣經警持原審法院核發通訊監察書對劉士福持用之上揭門號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人賴詠昌於警詢中之陳述（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第24735 號偵查卷第3 頁至第6 頁、第91頁至第94頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理中已否認其在警詢中陳述之證據能力（見本院卷第50頁、第51頁），且證人賴詠昌於警詢中之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 、第159條之3 規定，證人賴詠昌於警詢中之陳述，自無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

查證人賴詠昌於檢察官偵查中所為之證詞（見同上偵查卷第104 頁至第106 頁），雖為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人賴詠昌於檢察官偵查中具結後陳述其親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，而證人賴詠昌事後並於原審及本院審理時再次到庭作證，接受被告及其辯護人之交互詰問（見原審卷第64頁至第68頁，本院卷第84頁），足認前開程序瑕疵已獲補正，是上開證人筆錄依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，即有證據能力。

是被告及其辯護人主張證人賴詠昌於檢察官偵查中之證述無證據能力云云（見本院卷第50頁、第51頁），自不足採信。

三、又被告及其辯護人於本院審理中雖主張證人賴詠昌就被告販賣販賣甲基安非他命予「阿志」之證述係屬傳聞證據，並無證據能力云云。

惟查，參諸證人賴詠昌係受「阿志」之委託，於同年月29日17時29分許，以其持用之上揭門號0000000000號行動電話，撥打被告持用之上揭門號0000000000號行動電話，表明購買價值500 元甲基安非他命，嗣被告與證人賴詠昌、「阿志」有多次電話聯絡後，推由「阿鳥」前往鶯歌火車站「阿鴻當家」社區附近與證人賴詠昌、「阿志」碰面，「阿鳥」與「阿志」於上揭時間碰面後，未久，即在新北市鶯歌火車站「阿鴻當家」社區附近，由「阿鳥」交付甲基安非他命1 包（實際重量不詳）予「阿志」，並收取價金500 元等情，有卷附被告持用門號0000000000號行動電話與證人賴詠昌持用門號0000000000號行動電話之上揭通訊監察譯文1 份可稽（見同上偵查卷第11頁、第12頁），並據證人賴詠昌於偵查中、原審及本院審理中證述明確（見同上偵查卷第105 頁、第106 頁，原審卷第67頁、第68頁，本院卷第85頁），尚難認證人賴詠昌於偵、審中就被告販賣甲基安非他命予「阿志」之證述係屬傳聞證據，而無證據能力。

是被告及其辯護人上揭主張，尚非可採。

四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第86頁至第89頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第50頁、第51頁、第86頁至第89頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉士福矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話是伊平日在使用，賴詠昌在電話中有詢問伊有沒有甲基安非他命，100 年7 月14日伊有過去頂好超市和賴詠昌碰面，但伊不是去交付甲基安非他命，而是告訴賴詠昌以後不要再打電話給伊了，因為伊自從被抓以後就沒有再施用甲基安非他命了；

至於同年7 月29日伊沒有去鶯歌火車站附近，但是伊有叫「阿鳥」過去跟賴詠昌說不要再打電話給伊了云云，被告之辯護人則為被告辯稱：被告於100 年7 月14日雖有和賴詠昌通電話，但並未交付甲基安非他命予賴詠昌，被告係告知賴詠昌以後不要再打電話給被告了；

另於同年7 月29日被告雖有與和賴詠昌互通電話，惟被告當時係叫「阿鳥」下樓去跟賴詠昌、「阿志」講被告已經戒除毒品了，沒有甲基安非他命，請他們不要再打電話給被告，證人賴詠昌於偵查中證述不實，被告並未有販賣甲基安非他命之犯行云云。

惟查：

（一）證人賴詠昌確於100 年7 月14日13時26分許，以其持用之上揭門號0000000000號行動電話，撥打被告持用之上揭門號0000000000號行動電話，表明購買價值1,000 元之甲基安非他命，嗣後被告確有前往新北市○○區○○路某頂好超市與證人賴詠昌碰面，碰面後被告確有交付甲基安非他命1 包予證人賴詠昌，並收取證人賴詠昌先行交付之500元價金，至尚積欠之500 元價金，證人賴詠昌則於數日後交付被告等情，業據證人賴詠昌於偵查中、原審及本院審理中證述明確，此徵諸證人賴詠昌於偵查中證稱：「（問：00000000000 何人門號？）我名下門號，由我本人使用、（問：0000000000何人門號？）劉士福的。」

、「（問：【提示編號B1至B3譯文】譯文何意？）這是我跟劉士福的對話。

我是要向劉士福購買1000元的安非他命，「還」是指暗語，「老地方頂好」是指三峽中山路上的一間頂好超市，通話後我們在頂好超市旁見面，我拿現金1,000 元給劉士福，劉士福本人拿1 包安非他命給我。

我警詢稱是拿加油錢是因為我不想指證那麼多，現在在檢察官面前所述才是實話。」

等語（見同上偵查卷第105 頁），在原審審理中證述：「（問：在100 年7 月14日是否有與被告有聯絡？）有。」

、「（問：請提示偵查卷P11 ，關於通話譯文B1 至B3 ，是不是這幾通的聯絡？【提示並告以要旨】）是的。」

、「（問：這些通話內容是什麼意思？）這是我打電話給被告，那個時候要被告幫我問有沒有安非他命，因為那天我跟家裡的人吵架，所以被告講什麼我也聽不清楚。

我問被告那邊有沒有安非他命，被告他一開始說沒有，之後被告說有幫我找到，但後來又說沒有。

我們有約在頂好那裡要交易毒品，後來我有跟被告說我到了，被告也有到，被告後來有把安非他命交給我，我則把錢交給被告。

我們一開始是講1 千元，後來我現金沒有到1 千，所以我是拿5 百元給他，我欠他5 百元，後來我有還他5百元，是過幾天之後。」

等語（見原審卷第64頁），及在本院審理中證述：「（問：對於你於警詢、檢訊、原審所述有何意見？）無意見。」

等語自明（見本院卷第85頁）。

此外，參以被告持用之上揭門號0000000000號行動電話與證人賴詠昌其持用之上揭門號0000000000號行動電話，於100 年7 月14 日 有如下之通話內容： 1、100年7月14日11時39分：「A（即被告，下同）：喂B（即證人賴詠昌，下同）：兄弟，你那邊方不方便。

A：你在那裡。

B：我在家啊，我想跟你先插個一張。

A：喂沒辦法喔。

B：是喔。

A：嗯。

B：喔好拜拜。」

2、100年7月14日13時26分：「A（即被告，下同）：喂。

B （即證人賴詠昌，下同）：兄弟，處理一張現金1 千 元。

A：你在講什麼東西啊。

B：還你現金1千塊，因為之前跟你借的沒有。

A：你現在在那裡。

B：我在我家樓下啊。

A：我那知道你家樓下在那啊。

B：還是約老地方頂好那邊。

A：嗯。

B：我到頂好打電話給你。

A：嗯。」

3、100年7月14日13時31分：「A（即被告，下同）：喂。

B（即證人賴詠昌，下同）：我要到了。

A：恩好拜拜。」

等語，亦有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見同上偵查卷第11頁），是被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴詠昌之事實，應堪認定。

（二）次查，證人賴詠昌受「阿志」之委託，於同年月29日17時29分許，以其持用之上揭門號0000000000號行動電話，撥打被告持用之上揭門號0000000000號行動電話，表明購買價值500 元甲基安非他命，嗣被告與證人賴詠昌、「阿志」有多次電話聯絡後，推由「阿鳥」前往鶯歌火車站「阿鴻當家」社區附近與證人賴詠昌、「阿志」碰面，「阿鳥」與「阿志」於上揭時間碰面後，未久，即在新北市鶯歌火車站「阿鴻當家」社區附近，由「阿鳥」交付甲基安非他命1 包（實際重量不詳）予「阿志」，並收取價金500元等情，業據證人賴詠昌於偵查中、原審及本院審理中證述明確，此徵諸證人賴詠昌於偵查中證稱：（問：【提示編號B4至B9譯文】譯文何意？）編號B4譯文是我跟劉士福的對話，編號B5、B6、B7、B8、B9譯文都是我身旁的朋友「阿志」用我的電話與他人的對話，至於「阿志」是不是都跟劉士福對話我不知道，當時現場還有阿興、阿賴，我們在三峽三樹路的姑娘廟，當時由阿興駕駛我名下紅色馬自達再我們三個，當時聯絡劉士福是要買500 元安非他命，本來約在鶯歌火車站交易，後來對方叫我們繞一繞，我們也有繞一繞，後來對方打電話來說在樓下，阿志才說在三峽中山路那邊。

我們到場後，是「阿鳥」來跟我們交易，由阿志下車將500 元交給「阿鳥」，「阿鳥」將安非命交給阿志，500 元是阿志出的錢。

劉士福不知道這次是誰要買安非他命，因為是我打的電話。」

、「（問：「阿鳥」、「阿志」年籍？）「阿鳥」我不知道，「阿志」約77年次，本名我不知道。」

、「（問：藥癮是否發作、現在意識是否清醒？）沒有發作，意識清楚。」

、「（問：與劉士福有無過節或債務糾紛？）沒有。

也沒有欠他錢。」

、「（問：是否曾與劉士福曾經合資購毒？）沒有。

我都向劉士福購買毒品」等語（見同上偵查卷第105 頁、第106 頁），於原審審理中證稱：（問：100 年7 月29日你們是在鶯歌火車站交易，但依據譯文的內容你們誤會約在火車站，後來對方說是約在樓下，另外你在偵查中也是說對方叫你們繞一繞，後來又打電話說在樓下，所以就到三峽中山路那邊，究竟第二次是在鶯歌火車站或中山路住處樓下？）鶯歌火車站附近的住處樓下。

我之前跟檢察官說三峽中山路是說錯了，應該是在鶯歌火車站附近。

但後來發現阿鳥是跟我們約在住處樓下，不是約火車站，那個住處是不是阿鳥的我不知道，但不是被告的住處，那個住處是在鶯歌火車站附近。」

、「（問：你在偵查中對於整個交易的過程說明的很清楚，如果你沒有在場，為何你能夠說明的這麼清楚？）因為阿志上車之後，我有問過阿志，我問阿志說是誰交付給你的，阿志說不是被告，是阿鳥來交付的，毒品是放在菸盒裡面。」

、「（問：為何你在偵查中說被告不知道這次是誰要買安非他命，因為是你打的電話？）電話不是我打的，因為還沒有交易完，電話不在我那邊，我不知道他打電話給誰，我只有聽到他說阿鳥什麼的，阿志剛開始打的時候是問對方在那裡，之後阿志叫我們過去鶯歌火車站附近，那個時候我還不太清楚他打電話給誰，之後到鶯歌火車站的時候我才看到它是打電話給被告。」

、「（問：根據B5的對話，應該是被告先打給你，不是你打電話過去的？）一開始是我先打電話給被告，就是B4的電話，因為我問他的方式比較切入正題，所以被告講到一半就掛我電話。

（後改稱）被告並沒有掛我電話，實際上一開始是我打電話跟他聯絡購買甲基安非他命的事情，我也有提到要購買5 百元，起頭是我打的電話沒有錯，但實際上是阿志要買的」等語（見原審卷第67頁、第68頁），及在本院審理中證述：「（問：對於你於警詢、檢訊、原審所述有何意見？）無意見。」

等語自明（見本院卷第85頁）。

此外，參以被告持用之上揭門號0000000000號行動電話與證人賴詠昌其持用之上揭門號0000000000號行動電話，於100 年7 月29日有如下之通話內容： 1、100年7月29日17時29分： 「B（即證人賴詠昌，下同）：喂福哥方不方便啊。

A（即被告，下同）：你在那裡啊。

B：現金500方不方便。

A：你在講什麼聽不懂啦，你在那裡啊。」

2、100年7月29日17時30分： 「A（即被告，下同）：你在那裡啊。

B（即證人賴詠昌，下同）：方便去找你嗎。

A：你在那裡啦。

B：我在姑娘廟這裡。

A：跟誰。

B：跟阿賴還有他朋友，阿興啊。

A：我在鶯歌咧。

B：火車站等你喔。

A：你到火車站打給我。

B：好。」

3、100年7月29日18時04分： 「A（即綽號「阿鳥」之男子，下同）：喂。

B（即證人賴詠昌，下同）：喂，到了。

A：等一下喔，他在忙。

B：喔。」

4、100年7月29日18時07分： 「A（即綽號「阿鳥」之男子，下同）：喂 。

B（即證人賴詠昌，下同）：喂。

A：他說叫你們繞個5 分鐘左右，去附近繞一繞，不要在樓下。

B：我們在車站不用繞啊。

A：他說5 分鐘。

B：我們是那個紅色馬自達。

A：好OK拜拜。」

5、100年7月29日18時11分： 「B（即證人賴詠昌，下同）：喂。

A（即綽號「阿鳥」之男子，下同）：你們現在繞過來。

，我現在下去了B ：喔。」

6、100年7月29日18時16分： 「A（即被告）：人已經下去了。

B （即證人賴詠昌，下同）：阿他長什麼樣子，戴眼鏡 嗎？ A：他瘦瘦的。

B：戴眼鏡嗎。

A：沒有吧。

B：沒有？ A：你跟他講說開紅色車子喔。

B：對啊。

A：他沒有看到你們啊。

B：他還沒來耶。

A：他在樓下啊。

B：喔。

A：你們在那裡啊。

B：我們在火車站這邊啊。

A：靠北啊，他在樓下。

B：喔他在你那邊樓下喔。

A：嗯。」

等語，亦有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見同上偵查卷第11頁、第12頁），是被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿志」之事實，亦堪認定。

（三）被告雖辯稱：伊雖親自或由「阿鳥」與證人賴詠昌、「阿志」碰面，但係為了告知被告，伊已經沒有在販賣毒品云云。

惟查，被告所辯如屬實，則其既係拒絕證人賴詠昌或「阿志」購買毒品，並非違法而不可告人之事，衡情被告應會在電話中拒絕，衡無必要必須親自與證人賴詠昌見面，或推由「阿鳥」與「阿志」見面，始可告知上開訊息，是被告上揭辯解，是否可採？殆有疑問；

況參以卷附被告持用門號0000000000號行動電話上揭通訊監察譯文內容（見同上偵查卷第11頁），被告於證人賴詠昌撥打電話向其表明購買甲基安非他命之意思後，被告於電話中不僅未曾表示其已經沒有販賣甲基安非他命之意思，反而詢問證人賴詠昌當時所地位置後，旋分別約定於頂好超市、鶯歌火車站碰面，如依其辯，其碰面之用意僅係為告知可以在電話中告知上開伊已經沒有在販賣毒品之訊息，核與常情顯然不符；

又縱認被告所辯100 年7 月14日伊與證人賴詠昌碰面時，確有告知證人賴詠昌伊已不再販賣毒品乙節屬實，則證人賴詠昌理應不可能於同年7 月29日再次撥打電話向被告表明購買甲基安非他命，是被告上揭辯解，顯與常情有悖，而不足採信。

（四）又證人賴詠昌於原審審理中固曾證稱：100 年7 月14日被告給伊的東西不是甲基安非他命云云（原審卷第64頁），惟參諸證人賴詠昌於偵查中證述：「（問：【提示編號B1至B3譯文】譯文何意？）這是我跟劉士福的對話。

我是要向劉士福購買1000元的安非他命，「還」是指暗語，「老地方頂好」是指三峽中山路上的一間頂好超市，通話後我們在頂好超市旁見面，我拿現金1, 000元給劉士福，劉士福本人拿1 包安非他命給我。

我警詢稱是拿加油錢是因為我不想指證那麼多，現在在檢察官面前所述才是實話。」

等語（見同上偵查卷第105 頁），證人賴詠昌於偵查中均未提及被告所交付物品並非甲基安非他命，是其在原審審理中上證述是否可採，已非無疑；

另徵諸證人賴詠昌於原審係以被告交付之東西有臭味，而推論被告交付之物品並非甲基安非他命乙節，此業據證人賴詠昌於原審審理中證述明確（見原審卷第67頁）。

惟查，甲基安非他命係合成之中樞神經刺激劑，施用後會有心跳加快、血壓、體溫上升等快感、興奮感效用，證人賴詠昌既係為供己施用而購買甲基安非他命，應係以施用後有無感到上揭快感、興奮感等效用，而判定被告交付之物品是否確為甲基安非他命，惟其卻僅以被告交付之物品有臭味，以判定該物品並非甲基安非他命，顯難信其上揭證述為真實；

況參以證人賴詠昌於100 年7 月14日僅交付一部份價金即500 元予被告，至所積欠之價金500 元則於數日後交付被告等情，亦據證人賴詠昌於原審審理中證述明確（見原審卷第64頁），已如前述，倘被告交付證人賴詠昌之物品並非甲基安非他命，則衡情證人賴詠昌應會向被告追討其已交付之500 元價金，豈有可能於數日後為清償積欠價金，而再交付500元予被告之理？是證人賴詠昌於原審證稱：被告交付之物品並非甲基安非他命云云，顯係事後迴護被告之詞，尚難採信，自難採為被告有利之認定。

（五）至被告之選任辯護人固以證人賴詠昌於原審證稱：「阿志就是林智成。」

等語（見原審卷第65頁），而於本院審理中聲請傳喚證人林智成到庭作證，待證事實係被告與「阿志」是否有交易毒品。

惟查，參諸證人林智成於本院審理中證述：「（問：關於這份通聯錄音譯文的編號4-9 ，編號4 劉士福與賴詠昌的對話中，有無哪些實際上是你的對話？【提示偵查卷第11-12 頁並告以要旨】）沒有。」

、「（問：關於上開錄音譯文的編號5 是否有你的對話？【提示偵查卷第11-12 頁並告以要旨】）沒有。」

、「（問：關於上開錄音譯文的編號6 是否有你的對話？【提示偵查卷第11-12 頁並告以要旨】）沒有。」

、「（問：關於上開錄音譯文的編號7 是否有你的對話？【提示偵查卷第11-12 頁並告以要旨】）沒有。」

、「（問：關於上開錄音譯文的編號8 是否有你的對話？【提示偵查卷第11-1 2頁並告以要旨】）沒有。」

、「（問：關於上開錄音譯文的編號9 是否有你的對話？【提示偵查卷第11-12 頁並告以要旨】）我不記得。」

、「（問：你認識綽號【阿鳥】的人嗎？）不認識。」

、「（問：你本身有綽號嗎？）有，綽號【阿智】，不是【阿志】。」

、「（問：100 年7月29日你是否有跟賴詠昌說你要去買安非他命？）沒有。

」、「（問：你以前有無跟賴詠昌一起去買安非他命？）沒有。」

「（問：你是否曾經有以電話與被告劉士福聯絡說要安非他命？）沒有。」

等語（見本院卷第78頁、第79頁、第82頁），及證人賴詠昌於本院審理中證稱：「（問：你在偵查中、第一審審理中說100 年7 月29日跟你一起打電話跟被告劉士福購買毒品的【阿志】是否就是在庭證人林智成？）不是。」

、「（問：你是否在原審審理時證稱：【阿志就是林智成】？【提示原審卷第65頁倒數第11-12 行並告以要旨】）這個是我說的不錯，當時說的林智成不是現在庭上的這位林智成」等語（見本院卷第84頁），堪認本件證人林智成並非證人賴詠昌於偵、審中所稱向被告購買甲基安非他命之綽號「阿志」之人無訛，是本件尚難以證人賴詠昌於原審上揭證言及證人林智成於本院審理中到庭作述，而採為被告有利之認定，附此敘明。

（六）末按非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

本件由於被告矢口否認販賣甲基安非他命犯行，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。

然參以證人賴詠昌、「阿志」係以一手交錢一手交貨之方式與被告交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，且參諸卷附被告與證人賴詠昌之電話通譯監察譯文，被告於買方即證人賴詠昌表示欲購買毒品時，更爽快答應、毫不猶豫，則由此情，被告本意即係欲向不特定人兜售毒品。

又販賣毒品，除買方支付價金外，賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件（最高法院94年度臺上字第5310號判決意旨參照），被告交付毒品予證人賴詠昌及「阿志」，並向證人賴詠昌、「阿志」分別收取價金，係參與販賣毒品之主要構成要件，堪認被告主觀上具有販賣甲基安非他命之營利意圖甚明。

（七）綜上所述，被告上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。

從而，本件事證明確，被告上揭販賣甲基安非他命予賴詠昌、「阿志」之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

是核被告劉士福所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於2 次販賣甲基安非他命前之2 次持有甲基安非他命之低度行為，均為該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又本件因被告否認與「阿鳥」共同販賣甲基安非他命予「阿志」，及證人賴詠昌於偵查中亦證稱伊不知道「阿鳥」之年籍等情（見同上偵查卷第105 頁），致無法查明綽號「阿鳥」之真實年籍資料，惟依「罪證有疑，利歸被告」原則，本件爰認定綽號「阿鳥」之男子係屬成年人，附此敘明。

被告與真實姓名、年籍不詳綽號「阿鳥」之成年男子，就100 年7月29日販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告所犯上開販賣第二級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審就被告販賣第二級毒品予賴詠昌及「阿志」之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按持有第二級毒品，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項分別定有處罰明文，本件如上所述，被告前後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予賴詠昌、「阿志」前之2 次持有甲基安非他命之低度行為，固因嗣後該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，而均不另論罪，惟此係因吸收關係之實質上一罪所致，於判決理由中自應加以說明，否則即難謂適法。

本件原判決疏未論及被告前後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予賴詠昌、「阿志」前之2 次持有甲基安非他命行為，揆諸上揭說明，自有未合。

本件被告提起上訴，雖仍執前詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，指摘原判決不當。

惟查，本件如上所述，被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命予賴詠昌及「阿志」之犯行，業據證人賴詠昌於偵查、原審及本院審理中證述屬實，並有被告持用門號0000000000號行動電話與證人賴詠昌持用門號0000000000號行動電話之上揭通訊監察譯文1 份附卷可稽（見同上偵查卷第11頁、第12頁），是被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其事證已臻明確，本件被告上訴，為無理由。

本件被告上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其素行尚稱良好，惟其竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他人施用，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、販賣所得財物非高、生活狀況及其犯罪後迄今均未坦承犯行，犯後態度尚非良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑9 年，以示懲儆。

至被告販賣第二級毒品甲基安非他命予賴詠昌所得價金1,000 元，雖未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

另按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之（最高法院98年度臺上字第6920號判決參照）。

查本件被告與「阿鳥」共同販賣第二級毒品予「阿志」所得價金500 元，業經「阿志」交付共犯「阿鳥」收受取得乙節，業據證人賴詠昌於偵查中證稱：「……是【阿鳥】來跟我們交易，由阿志下車將500 元交給【阿鳥】，【阿鳥】將安非他命交給阿志，500 元是阿志出的錢。

……」等語明確（見同上偵查卷第105 頁），雖販賣所得價金500 元，並未扣案，然既係被告與「阿鳥」共同犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，由被告與「阿鳥」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與「阿鳥」之財產連帶抵償之。

末查，未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1 張），雖係供被告持供本件販賣毒品所用之物，然上揭行動電話（含SIM 卡）係被告友人所有交付被告持用，並非被告所有等情，業據被告於警詢及偵查中供明在卷（見同上偵查卷第4 頁、第109 頁），核與毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定沒收之要件不合，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第1項第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。