設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1324號
上 訴 人
即 被 告 邱美霞
選任辯護人 陳偉芳律師
邱鎮北律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第509號，中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26185號、100年度偵緝字第193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷。
邱美霞販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之LG牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收；
又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之LG牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）沒收；
應執行有期徒刑陸年拾月，扣案之LG牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收。
事 實
一、邱美霞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠邱美霞基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意，於民國99年9月28日晚上9時38分許（起訴書誤載為同日晚上8 時，應予更正），由林政祥以其使用之0000000000號行動電話與邱美霞所有如附表一所示之行動電話連繫甲基安非他命交易事宜後，於同日晚上9 時許，在邱美霞位於桃園縣桃園市○○路647巷7號居所，以新臺幣（下同）2000之價格，販賣約1克之甲基安非他命予林政祥1次。
㈡邱美霞與吳文傑（業經原審法院判處有期徒刑2年6月確定）共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於99年10月4日晚上7時26分許，由林政祥以其使用之0000000000號行動電話與邱美霞所有如附表一所示行動電話談妥交易甲基安非他命2000元，並同意林政祥於同年月6 日再給付金錢後，於翌（5）日晚上7時許，在邱美霞前揭居所，由邱美霞指示吳文傑將甲基安非他命1 小包（含袋重約1.07公克）交予林政祥，共同販賣甲基安非他命與林政祥1 次。
嗣林政祥於同日晚上7 時30分許在回程途中為警查獲（並無證據證明邱美霞嗣後有收取價金）。
警方並因林政祥之指證，於同日晚間 9時50分許，在邱美霞前揭居所查獲邱美霞、吳文傑，另當場扣得如附表一、二所示之物，並悉上情。
邱美霞於99年10月6日檢察官偵訊及本院101年9 月11日審理時自白上開㈠㈡之事實。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序方面上訴人即被告邱美霞（下稱被告）及其辯護人同意吳文傑、林政祥之警詢、偵訊供述有證據能力（本院卷第86頁反面）。
以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦定有明文。
二、被告及其辯護人對吳文傑、林政祥之警詢、偵訊供述同意有證據能力，本院審酌吳文傑、林政祥之審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，故均有證據能力。
三、本院下列所引用之文書證據及證物，並無證據證明係違背法定程序所取得，文書證據亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自均得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上開事實，業據被告於99年10月6日檢察官偵訊及本院101年9 月11日審理時自白不諱，核與證人林政祥於警詢及在檢察官偵訊時證述有向被告購買2 次甲基安非他命；
暨證人吳文傑在檢察官偵訊及本院審理時證述有關上開事實欄一㈡部分，有受被告指示交付甲基安非他命予林政祥等語相符（偵字第26185 號卷第24頁反面至第26頁、第54至56頁、第56至57頁、本院卷第88頁反面），並有現場查獲照片8 張、被告所有如附表一所示之行動電話通聯紀錄1份等在卷（偵字第26185號卷第37頁至第40頁、偵緝字第193 號卷第15頁、第17頁）及被告所有如附表一所示行動電話1支（含0000000000 門號SIM卡1張）扣案可證，可見被告上開自白確與事實相符。
㈡被告供稱2次販賣毒品均與林政祥談妥以2000 元交易，伊跟上游購買價格係1800元，賺取價差200元等語（偵字第26185號卷第56至58頁、本院卷第86頁反面）。
可見被告向上游購買甲基安非他命之價額，較其販賣予林政祥之價額為低，被告有賺取差價以牟利之營利意圖，亦堪認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、撤銷改判的理由㈠撤銷原判決關於販賣毒品部分的理由⒈被告於警詢時供稱有關扣案的6100元中只有2000元是販賣毒品所得，另外4100元不是販賣毒品所得（偵字第26185 號卷第11頁）。
其在本院審理時亦供承扣案的6100元，其中2000元是第一次販賣毒品林政祥交給伊的，另4100元是小孩安親班的費用（本院卷第85頁）。
可見扣案之現金6100元，其中2000元為被告第1 次販賣毒品所得，原審未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，尚有未洽。
⒉如前述，被告於偵訊時已自白犯行，雖於原審否認犯行，但於本院審理時又自白犯行，原審未及審酌其在審理中自白犯行，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有未合。
⒊被告以上述2 之理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
㈡自為判決的論罪科刑理由⒈刑法上犯罪類型為販賣者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院89年度台上字第2798號判決意旨）。
⒉核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒊被告於各次販賣毒品前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋被告就事實欄一㈡部分與吳文傑間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
⒌被告就事實欄一㈠、㈡ 2次販賣毒品罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
⒍被告就2 次販賣毒品犯行，在偵審中自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別予以減輕其刑。
⒎爰審酌被告販賣毒品所為，助長吸毒歪風、戕害他人身心健康甚鉅，足以危害社會治安，兼衡其販賣毒品之數量、素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）、高中肄業之智識程度（偵字第26185號卷第8頁）、犯罪之手段、犯後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
⒏沒收之宣告⑴毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
此規定在性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。
另毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。
且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，倘能證明其為販賣毒品所得之金錢，縱當場搜獲或查扣者已非原來販賣所得之金錢，亦應予以沒收（最高法院100 年度台上字第5647號判決意旨）。
⑵附表一所示之物（即LG牌行動電話1 支〈含0000000000門號SIM卡1張〉），為被告所有，供其上開2 次連絡販賣毒品所用，業據被告供陳在卷（原審訴字卷第114頁反面、第115頁反面、本院卷第85頁），而屬販賣第二級毒品所用之物；
另扣案6100元中之2000元，係事實欄一㈠被告販賣毒品予林政祥之販賣毒品所得，亦據被告供承在卷（本院卷第85頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑶毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關連之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，惟當場扣押者，苟不具上開關連性，仍無上開規定之適用（最高法院100 年度台上字第1223號判決意旨）。
扣案如附表二編號第3號、第4號所示之毒品海洛因2小包、甲基安非他命2包，雖均屬違禁物；
如附表二編號第1號及第2號（另外之4100元）所示之物，雖為被告所有；
如附表二編號第5 號至第11號所示之物則均非被告所有，均據被告供陳在卷（原審訴字卷第114 頁反面、本院卷第85頁及反面），以上物品均無積極證據足以證明與被告涉犯本件販賣甲基安非他命犯行具有關連性，故均不於本案宣告沒收或沒收銷燬，檢察官起訴書認附表二編號第4號之甲基安非他命應予沒收銷燬、附表二編號第5號之空分裝袋1包、編號第7號之電子磅秤2臺、編號第8號之毒品研磨器2 臺，均係被告販賣毒品所用之物，應予宣告沒收云云，尚有誤會，附此敘明。
三、法律之適用㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段。
㈢刑法第11條、第28條、第51條第5款。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
附表一
┌──┬────────────────────┬────────────┐
│編號│ 扣案物 │備註 │
├──┼────────────────────┼────────────┤
│1 │LG牌行動電話（含0000000000門號SIM卡1張）│邱美霞所有，供邱美霞連絡│
│ │1支 │事實欄一㈠、㈡所用之物 │
└──┴────────────────────┴────────────┘
附表二
┌──┬─────────────────────┬───────────┐
│編號│ 扣案物 │備註 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│1 │甲基安非他命吸食器4 組 │被告邱美霞所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│2 │現金新臺幣6100 元 │被告邱美霞所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│3 │海洛因2 小包（毛重共0.55公克） │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│4 │甲基安非他命2 包（毛重共1.41公克） │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│5 │空分裝袋1 包 │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│6 │殘渣袋1 包 │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│7 │電子磅秤2 臺 │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│8 │毒品研磨器2 臺 │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│9 │糖粉1 罐 │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│10 │自製杓子3 支 │非被告所有 │
├──┼─────────────────────┼───────────┤
│11 │注射針筒1 支 │非被告所有 │
└──┴─────────────────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
還沒人留言.. 成為第一個留言者