臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1332,20120918,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1332號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳天良
被 告 林志成
上列上訴人等因被告等違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第52號，民國101年3月7日、101年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第4638號，被告吳天良於原審準備程序中，就被訴犯罪事實為有罪陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，被告吳天良部分由原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳天良因違反槍砲彈藥刀械管制條例、水土保持法案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第406號分別判處有期徒刑5年2月及併科罰金新台幣（下同）50,000元、有期徒刑8月，定應執行有期徒刑5年6月確定，所犯水土保持法案件經裁定減刑為有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月確定，於民國99年11月19日縮短刑期假釋出監，於民國100年9月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎吳天良不知悔改，與莊嫚汶（經原審判處罪刑確定）及姓名年籍不詳綽號「阿輝」、「小青」之成年男子，均明知臺中市和平區大甲事業林區第41林班地（即710林道150公尺上邊坡處，下稱大甲第41林班地），係行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）所管理之保安林，屬森林法第3條第1項所明定之森林，且該林地上國有森林主產物扁柏樹頭2株，未經許可不得擅自砍伐、搬運，吳天良竟為取得該扁柏作為藝品材料，與莊嫚汶、「阿輝」、「小青」共同基於意圖為自己不法所有而竊取森林主產物之犯意聯絡，於100年11月6日晚間，推由「阿輝」、「小青」進入大甲第41林班地持客觀上足以供為兇器使用之老虎鉗、鐵釘拔各1支及電鋸（未扣案）等工具裁切該處扁柏樹頭2株為角材5塊（材積共0.37立方公尺，山價總為29,622元），並搬運下山至南湖大山登山口，由吳天良交付其所有車號9995-B3號自小客車（賓士ML320型休旅車，借名登記案外人朱瑞益名下）予莊嫚汶，指示其駕駛該車至南湖大山登山口等候「阿輝」、「小青」，吳天良另駕車在啞口路邊把風以監視有無巡山員警發現，嗣100年11月7日凌晨時分「阿輝」、「小青」將所竊得之裁切扁柏角材5塊運至南湖大山登山口並搬上莊嫚汶所駕前揭車輛後廂後，莊嫚汶即駕駛前揭車輛下山，並聯繫吳天良駕車出動為前導車，嗣同日7時許，莊嫚汶駕駛前揭車輛行經宜蘭縣大同鄉台七甲線89公里處（英士橋前）為警查獲，當場在該車上扣得該扁柏角材5塊，及渠等所有供本案犯罪所用之老虎鉗、鐵釘拔各1支及頭燈1個，及渠等所有供犯本案時相互聯繫所用之無線電對講機2台、手機3支（分別插用門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡），及與本案無關之手機1支（無插用SIM卡）等物，吳天良雖遭員警臨檢，惟因車內查無贓物而放行離去，嗣經員警循線查獲始於100年12月5日通知到案說明，而查悉上情。

三、案經東勢林區管理處訴由宜蘭縣政府警察局三星分局（下稱三星分局）報告臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

刑事訴訟法第273條之1第1項有規定，簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。

本件被告吳天良於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，本件判決引用下列供述及非供述證據就被告吳天良部分，均具證據能力。

㈡另刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

…」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為同法第154條第2項規定「應依證據認定之」之「證據」，故有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，為經嚴格證明之證據，另涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據；

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之事實」存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據，並不以具有證據能力之證據為限，是本件被告林志成部分，既經認定其犯罪不能證明，即不再論述所援引有關證據之證據能力。

二、上開事實，業據被告吳天良坦承不諱，核與證人即同案被告莊嫚汶於原審所述犯案情節大致相符（見原審卷第16至21頁、第67至74頁），並經證人即東勢林管處梨山工作站技士陳俊瑜於警詢時指述森林主產物扁柏樹頭遭竊情節、證人朱瑞益於警詢指稱上開車號9995-B3號自小客車為被告吳天良所有而借名登記在其名下等情明確（見警卷第5至7頁、第8至12頁），另有三星分局及東勢林管處梨山工作站於100年11月7日12時10分至遭竊地點勘驗之聯合取締盜伐竊取案會勘紀錄、查獲照片48張，暨東勢林管處提出之森林被害告訴書、國有林產處分價金查定書、總售價計算表、生產費用明細表、100年大甲溪事業區第41林班盜伐被害木材積樹種明細表在卷可稽（見警卷第14頁、第30至42頁，101年度他字第10號偵卷第1至5頁），此外，另有扣案之頭燈、老虎鉗、鐵釘拔、無線電對講機2台、手機3支（其內分別插用門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡）為證，足認被告吳天良之自白與事實相符，堪信為真。

綜上所述，本件事證明確，被告吳天良犯行堪以認定，應依法論科。

三、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（最高法院75年度台上字第4601號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可參）。

本件前揭扁柏樹頭係森林之主產物，應無疑義。

核被告吳天良與同案被告莊嫚汶、「阿輝」、「小青」結夥4人以車輛載送方式在保安林竊盜上開扁柏樹材，所為係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主產物罪。

又森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決參照），是本件被告吳天良與同案被告莊嫚汶、「阿輝」、「小青」等人雖攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之行竊工具竊取森林主產物，同時構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器、第4款結夥3人以上而犯竊盜罪，依前開說明，應優先適用森林法第52條第1項規定論罪。

被告吳天良、同案被告莊嫚汶與「阿輝」、「小青」間，就上開違反森林法犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

又被告吳天良有事實欄所載之前科執行紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依法加重其刑。

四、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告林志成與吳天良、莊嫚汶、「阿輝」、「小青」之成年男子均明知未經主管機關許可，不得任意採取森林主產物，竟共同基於意圖為自己不法所有而竊取森林主產物之犯意聯絡，於100年11月6日前某日，共同謀議至台中市和平區大甲事業林區第41林班地（即710林道1 50公尺處）竊取森林主產物，謀議既定，即由被告林志成、吳天良於100年11月6日21時許，在羅東中山路喜互惠超市，將門號0000000000號、0000000000號之行動電話SIM卡2張、無線電對講機2台及車號9995-B3號自用小客車交由莊嫚汶，指示莊嫚汶先行駕駛吳天良之上開自用小客車至南湖大山登山口等候載運，莊嫚汶到達後以上開門號0000000000號行動電話、無線電對講機2台分別與林志成、吳天良及姓名年籍不詳綽號「阿輝」、「小青」之成年男子聯繫後，「阿輝」、「小青」則共同前往大甲事業林區第41林班地，將國有一級扁柏樹頭切割成5塊角材，材積0.37立方公尺，價值約29,622元，得手後，聯絡吳天良於100年11月7日凌晨3時許至啞口路邊，並於同日清晨5、6時許，載運上開竊得之扁柏至南湖大山登山口與莊嫚汶會合後，共同將竊得之扁柏搬至莊嫚汶駕駛之車號9995-B3號自用小客車上，由吳天良駕車擔任前導「顧路」把風，莊嫚汶駕駛自用小客車載運下山意圖變賣，同日7時許，行經宜蘭縣大同鄉台七甲線89公里處（英士橋前）為警查獲，並當場扣得上開扁柏樹材5塊、車號9995-B3號自用小客車、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話4支（含SIM卡）、無線電對講機2台、頭燈、老虎鉗、鐵釘拔等物，案經東勢林區管理處訴由三星分局報告宜蘭地檢署檢察官偵查起訴，因認被告林志成共同涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪嫌。

檢察官認被告林志成與同案被告吳天良、莊嫚汶、「阿輝」、「小青」共同涉有本案竊取森林主產物罪嫌，係以：同案被告莊嫚汶於100年11月7日檢察官偵訊時經具結指述為主要論據。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

。

其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

再者，共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利於己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，尚不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第3150號、第4049號、101年度台上字第265、1089號著有裁判要旨可參）。

㈢訊據被告林志成否認有參與本案犯行，辯稱：就本案伊完全不知情，也未參與，不知為何遭莊嫚汶誣指等語。

經查：同案被告莊嫚汶、吳天良、「阿輝」、「小青」等人確有共同犯本案竊取森林主產物之犯行，詳如前述，然公訴人認被告林志成涉犯前揭犯罪，係以同案被告莊嫚汶於100年11月7日於警詢、偵查時之指述（見警卷第2至3頁、100年度偵字第4638號卷第26至28頁）為依據，惟同案被告莊嫚汶前揭指控被告林志成參與本案之供述，業據其嗣後於100年12月5日、101年1月1日檢察官偵訊時具結後及原審審理時作證時翻異前詞，改稱林志成並無參與等語（見100年度偵字第4638號卷第72至74頁、第153至156頁、原審卷第118至134頁），經調閱莊嫚汶於本案所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號資料查詢，上開行動電話均非被告林志成所申請，又比對門號0000000000號、0000000000號之行動電話之通聯紀錄，亦查無與被告林志成有通聯之紀錄，有0000000000號、0000000000號行動電話之中華電信資料查詢及雙向通聯紀錄在卷可稽（見100年度偵字第4638號卷第38至47頁），公訴人於原審亦稱：這兩個門號沒有資料可以證明是被告林志成在使用等語（見原審卷第137頁），且經本院調取宜蘭地檢署100年度偵字第3296號、3548號偵查卷及宜蘭地院100年度訴字第431號被告林家民、林志成等人違反違反森林法一案之卷證資料，比對有無與林志成使用相關電話門號及通聯資料，亦均查無有相關聯者；

此外，除莊嫚汶前揭偵查中有一次指控被告林志成參與本案犯行外，均查無任何補強證據可以佐證。

準此，檢察官認被告林志成參與本案竊盜犯行，除莊嫚汶先後不一之自白及供述外，未有何補強證據，則揆諸前述，莊嫚汶於偵查中之證述，是否可採，尚有可疑，即難據為不利於被告之認定。

㈣綜上，本件依檢察官所提全部證據，尚不足為被告林志成共同涉犯竊盜森林主產物之積極證明，無從說服本院形成認被告為有罪之心證，本院就檢察官所指述被告犯行仍有合理懷疑存在，未能達有罪之確信，基於無罪推定原則，自應為被告林志成就本案無罪判決之諭知。

五、原審以被告吳天良犯行明確，適用森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款規定，並審酌被告吳天良夥同被告莊嫚汶「阿輝」、「小青」，以前揭分工方式進入保安林竊取森林主產物，危害林地之完整及森林資源之保育，對於國家財產已造成損害，並考量竊得之扁柏樹頭樹材並非出於被告等人之裁切而伐倒，且被告吳天良犯罪後偵審程序中均坦承犯行，但並未提供「阿輝」、「小青」年籍資料以供追查之犯後態度，及被告吳天良竊取扁柏樹材之動機、目的等情，兼衡被告吳天良前因案入監執行，甫於99年11月19日縮短刑期假釋出監，原審審理時自陳出監後在學環保、依卷附被告吳天良前案紀錄表，其前有麻藥、懲治盜匪條例、傷害、妨害自由、毀損、竊盜、違反槍砲彈藥管制條例、水土保持法等前科紀錄一切情狀，認被告吳天良結夥2人以上，於保安林竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑8月，並依卷附東勢林管處所出具之國有林產處分價金查定書所載（見101年度他字地10號卷第2頁），本件扁柏角材5塊之山價為29,622元，依森林法第52條規定，諭知被告吳天良併科3倍即8萬8866元之罰金，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並說明扣案之頭燈1個、老虎鉗1支、鐵釘拔1支、無線電對講機2台、手機3支（其內分別插用門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡），為被告吳天良、同案被告莊嫚汶、「阿輝」、「小青」所有之物供本件犯行所用，業據被告吳天良、同案被告莊嫚汶供陳在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，又未扣案之電鋸等工具，雖為被告等人持以裁切竊取扁柏所用者，但並無證據顯示為渠等所有之物，且未扣案，爰不予宣告沒收，另查獲車號9995-B3號自小客車雖為被告吳天良所有供載運本案竊得扁柏角材所用，惟該車非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，考量罪刑相當原則，無沒收之必要，故不予沒收，至其餘扣案之手機1支（內無SIM）、收據、帳冊、製毒說明書、現金102,700元等物，查無與本案有何關聯，不予以宣告沒收等，經核於法並無違誤；

被告吳天良上訴意旨以其經原審量處有期徒刑8月，無易科罰金之機會，惟其犯罪情狀應符合「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以罪低刑度仍嫌過重」之情形，應可適用刑法第59條予以酌減，請審酌被告吳天良得否適用刑法第59條之情形予以考量，從輕量刑，給予被告吳天良可得易科罰金之機會云云；

惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出、失入之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

本件原判決就如何量定被告吳天良宣告刑之理由，已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，而刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

（最高法院著有69年臺上字第4584號判例意旨、88年度臺上字第6683號判決要旨可按）查被告吳天良夥同被告莊嫚汶、「阿輝」、「小青」等人，以前揭分工方式進入保安林竊取森林主產物，危害林地完整性及森林資源之保育，對國家財產造成損害，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，顯然並無足引起一般人同情之情形，亦無任何證據足認被告犯罪之情狀有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，原審認被告吳天良結夥2人以上，於保安林竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，累犯，量處有期徒刑8月，併科8萬8866罰金，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，其量刑適中尚屬妥適，是被告吳天良請求引用刑法第59條酌量減輕其刑，難謂可採；

從而，被告吳天良提起本件上訴，單憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，難認有理由，應予駁回。

又原審認檢察官所提出之證據，不足為被告林志成有公訴人所指共同涉犯竊盜森林主產物犯行之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告林志成此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告林志成為無罪判決之諭知；

檢察官上訴意旨以莊嫚汶之警詢錄影光碟經原審勘驗顯示當時莊嫚汶精神正常、態度自然、言語流利，可以切題回答，復於101年3月6日審理時證稱伊未受到刑求逼供，係主動供出警詢內容，足證莊嫚汶事後稱伊當時精神不正常云云，顯然不實。

又莊嫚汶及吳天良於查獲當天經訊畢交保後，由吳天良打電話告知林志成稱莊嫚汶在警詢、偵訊時有供出林志成有參與本案犯罪情節，林志成在電話中拜託吳天良本人，並請其轉告莊嫚汶一定要為伊澄清案情，以上情節業經吳天良、莊嫚汶於101年3月6日審理證述屬實；

被告林志成亦當庭供稱確有此事，由此可見莊嫚汶於第二次偵訊及法院訊問、審理時翻異前供，暨吳天良所為有利於林志成之證詞，均係受林志成請託或受吳天良轉告關說內容所影響，難作為有利於被告林志成之認定。

雖莊嫚汶稱伊於警詢時提到林志成涉案，係為避免牽扯到吳天良云云，然觀莊嫚汶之警詢筆錄明自記載吳天良於100年11月6日晚上在羅東「喜互惠超市」前交付車輛，林志成亦當場交給無線電等通訊工具，是要充當聯絡林志成及吳天良使用等文句，參照莊嫚汶於101年3月6日審理證稱伊於偵訊時已經知道其在警詢時有供出吳天良乙事，復與吳天良一致證稱吳天良於查獲當天早上在「英士橋」前有打電話告知莊嫚汶前方有臨檢，嗣後警察又以該電話回撥給吳天良未接等語，可見吳天良涉嫌共犯本件竊盜案乙事，早為查緝之警察得知，並經莊嫚汶於警詢時提及，莊嫚汶即無從藉由供出林志成涉案而使吳天良脫免本案罪嫌，其就此所述，即不足採，莊嫚汶及吳天良於審理時固均證稱伊於100年11月6日晚間上山之前即與「小青」、「阿輝」講好要由渠等當晚上山去鋸木頭，等鋸到木頭後再通知莊嫚汶到指定地點等候載運云云，惟本件查扣之扁柏係在台中縣大甲林區鋸取，距離莊嫚汶在宜蘭縣大同鄉啞口處達百公里以上，以案發當時係屬深夜之時段，「小青」、「阿輝」顯然不可能於100年11月6日晚上9點多被莊鏝汶載上山後之深夜霧重時段，趕赴台中大甲林區鋸好木頭，再於僅隔數小時之翌日凌晨，返宜蘭縣大同鄉啞口交給莊嫚汶載運，可見莊嫚汶及吳天良稱「小青」及「阿輝」係在100年11月6日晚上9點許在冬山鄉某洗車廠與渠倆見面，再搭乘莊嫚汶駕駛之汽車上山云云，顯不可信。

莊嫚汶所持用之0000000000、0000000000號行動電話，於100年11月6日下午4點多以前，均透過設在宜蘭市○○○路附近之基地台通訊，至當天晚上12點10分、12點11分始透過設在宜蘭縣大同鄉南山村附近之基地台通訊，上述兩時點之間並無使用這兩支電話通訊等情，為莊嫚汶所自承，並有0000000000號及0000000000號電話之通聯紀錄在卷可憑，由此可見這兩支電話早在100年11月6日下午4點以前即在莊嫚汶手上，此後直到莊嫚汶於當晚12時許至山上定點回報以前，根本未使用這兩支電話跟吳天良或其他人通訊，即不可能有莊嫚汶或吳天良所述該兩門號之SIM卡及無線電係吳天良或小青、阿輝於100年11月6日晚上在冬山洗車廠交付予莊嫚汶之情形，故莊嫚汶及吳天良就此所述亦不實在。

再依莊嫚汶所述，本案查扣之4支電話、2張SIM卡及無線電對講機已轉交莊嫚汶帶上山使用，其上縱曾一度留有林志成先前接觸之指紋，亦當被莊嫚汶後續接觸所覆蓋，無從以刑事警察局101年2月20日刑紋字第1010020776號鑑定書記載未驗得被告林志成之指紋，逕予排除其涉案之可能性。

卷附之0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄，雖無與被告林志成使用之電話門號通訊之記載，莊嫚汶、吳天良亦均證稱林志成於案發當晚未上山，是被告林志成應是先前參與犯罪謀議，而不能逕依前揭證述認定被告林志成並無犯意聯絡，被告林志成前因竊取森林主產物被高院以100年訴字第431號刑事判決判處罪刑確定，即有竊取山上木材之技術及經驗，參照被告吳天良於審理時證稱伊於100年10月間在冬山鄉某洗車場與林志成聊天時，有聊到林志成先前與他人上山載運木頭之刑案等語；

莊嫚汶於初次偵訊時稱：伊係受僱於林志成上山載運木材，於100年11月6日晚上在羅東「喜互惠超商」前收到林志成交付0000000000號電話及無線電對講機，並受其囑咐將車開到南湖大山登山口等候他人搬木頭上車再載運下山等語，復於審理時證稱伊於案發前幾天在冬山鄉某洗車廠收到兩張SIM卡，當時林志成前來談論撞壞伊車子修理費之事等語；

被告林志成亦當庭供稱伊於本案發生前幾天，有接到吳天良打電話來邀請伊上山竊取木材等語，足證被告林志成確有與吳天良、莊嫚汶商討上山竊取木材及交付通訊工具之犯意聯絡，故竊取扁柏之客觀行為縱係「小青」、「阿輝」及莊嫚汶所實行，被告林志成仍應共負竊盜罪責云云；

惟查同案被告莊嫚汶前揭指控被告林志成參與本案之供述，業據其嗣後100年12月5日、101年1月1日檢察官偵訊時經具結及原審審理時作證時翻異前詞，改稱林志成並無參與等語（見100年度偵字第4638號卷第72至74頁、第153至156頁、原審卷第118至134頁），且調閱莊嫚汶於本案所使用門號0000000000號、0000000000號之行動電話資料查詢，上開行動電話均非被告林志成所申請，又比對門號0000000000號、0000000000號之行動電話之通聯紀錄，亦查無與被告林志成有通聯之紀錄，有門號0000000000號、0000000000號行動電話之中華電信資料查詢及雙向通聯紀錄在卷可稽（見100年度偵字第4638號卷第38至47頁），再經本院調取宜蘭地檢署100年度偵字第3296號、3548號偵查卷及宜蘭地院100年度訴字第431號被告林家民、林志成等人違反違反森林法一案之卷證資料，比對有無與林志成使用相關電話門號及通聯資料，亦均查無有相關聯者；

則除莊嫚汶之上開一次指述外，仍應有其餘補強證據以資佐證，然檢察官就此並無提出其他具相當程度關聯性之補強證據可予佐證，顯難僅憑莊嫚汶先前之證述，即認被告林志成有此部分檢察官所指之犯行，又檢察官以依莊嫚汶所述，本案查扣之4支電話、2張SIM卡及無線電對講機已轉交莊嫚汶帶上山使用，其上縱曾一度留有林志成先前接觸之指紋，亦當被莊嫚汶後續接觸所覆蓋，即無從以刑事警察局101年2月20日刑紋字第1010020776號鑑定書記載未驗得被告林志成之指紋，逕予排除其涉案之可能性，卷附之0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄，雖無與被告林志成使用之電話門號通訊之記載，莊嫚汶、吳天良亦均證稱林志成於案發當晚未上山；

是被告林志成應與其等先前有參與犯罪謀議，即不能逕依前揭證述認定被告林志成並無犯意聯絡云云，推論被告林志成亦有共同竊盜森林主產物之犯意聯絡，均屬無據。

公訴人提起上訴，雖對被告林志成之上開行為提出許多質疑；

惟認定被告林志成犯罪仍應以證據證明之，而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院依法裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，原判決既已詳敘就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告林志成有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由亦說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，難認有何違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

檢察官此部分上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。

六、原審同案被告莊嫚汶於100年11月7日檢察官偵訊時具結作證時指述被告林志成亦涉有本案犯行，其所為之證述，是否另涉偽證犯行，自應由檢察官依法辦理之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
附表：
一、頭燈1個。
二、老虎鉗1支。
三、鐵釘拔1支。
四、無線電對講機2台。
五、手機3支（含其內分別插用之門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡共3張，各插用於Hugiga廠牌、Anycall廠牌、Anycall廠牌）。
附錄本案論罪科刑法條全文；
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者
。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。