臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1387,20120906,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1387號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 健豐藥品有限公司
兼 代表人 陳楷仁
共 同
選任辯護人 古健琳律師
郭緯中律師
被 告 林宗正
上列上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1192號、100年度易字第1989號，中華民國101年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第20672號、100年度偵字第9522號，暨移送併辦案號：100年度偵字第14356號，及追加起訴案號：100年度偵字第11353號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

陳楷仁緩刑貳年，並向國庫支付新臺幣貳拾萬元。

事 實

一、陳楷仁係健豐藥品有限公司（址設新北市○○區○○路13號1樓，下稱健豐公司）之負責人，顏鴻茂為冠維生物科技有限公司（址設高雄市苓雅區○○○路3號35樓之7，業於民國99年5月7日解散登記，下稱冠維公司。

顏鴻茂過失販賣偽藥罪，業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣《下同》1千元折算1日，緩刑2年，並向公庫支付10萬元；

冠維公司因法人之代表人，執行業務過失販賣偽藥罪，業經原審判決科以罰金8萬元）之負責人。

緣陳楷仁於97年間曾因販賣含有Desmethylsibutramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦（所涉違反藥事法罪嫌，經該署檢察官以97年度偵字第5559號為不起訴處分確定），乃停止販售該「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，而陳楷仁為謀繼續販售減重食品牟利，經探尋得知孫偉武（孫偉武犯過失牙保偽藥罪部分，業經原審判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，緩刑2年，並向公庫支付4萬元）仍在販賣減重食品，即與孫偉武聯繫，惟孫偉武時亦因涉嫌販賣偽禁藥經函送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（所涉違反藥事法罪嫌，經該署檢察官以98年度偵字第30082號為不起訴處分確定），而停止販賣減重食品，是孫偉武若要牙保相關減重食品，本應注意所牙保之減重食品是否含有未經核准不得擅自製造之西藥成分，其竟疏未注意及此，在未經確認所牙保之減重食品未含有任何西藥成分前，即牙保陳楷仁向顏鴻茂購買減重食品，並代陳楷仁聯繫及提供「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之內外包裝與販賣減重產品之顏鴻茂後，約定由健豐公司以每顆14元之價格，向冠維公司購買「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，而顏鴻茂於接獲上開訂單後，即向某真實姓名年籍均不詳、自稱「陳剛」之成年男子，以每顆10元之價格訂購包裝為「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之膠囊20萬顆，嗣經該「陳剛」分2次各交付4萬顆、3萬3,000顆「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」與顏鴻茂後，顏鴻茂理應注意其所委託該真實姓名年籍均不詳、自稱「陳剛」之成年男子製造並欲販賣獲利之上開膠囊食品是否含有未經核准不得擅自製造之西藥成分，其竟疏未注意及此，在未經委託檢驗公司確認未含有任何西藥成分前，即逕於99年3月17日，將7萬3,000顆膠囊寄送與陳楷仁，陳楷仁則於同日將扣除檢驗費用1萬500元後之款項101萬1,500元存入冠維公司之玉山銀行帳戶中。

陳楷仁於購入上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」後，理應注意其欲販賣獲利之上開膠囊食品是否含有未經核准不得擅自製造之西藥成分，竟疏未注意及此，未先委託檢驗公司確認未含有任何西藥成分前，即以每顆60元之代價，將之售予不知情之林宗正（無罪理由詳理由欄乙所述）所經營之向德中醫診所（址設新北市○○區○○路2段24號、26號1樓，下稱向德診所）、不知情之吳益舟所經營之永豐中醫診所（址設於高雄市○○區○○路400號1樓，下稱永豐診所）以牟利。

嗣經法務部調查局新北市調查處（改制前為法務部調查局臺北縣調查站）於99年4月1日，持搜索票前往健豐公司、向德診所搜索後，分別扣得「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,000顆及370顆，嗣經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗後，發現上開膠囊食品含有Sibutramine西藥成分；

另經高雄市政府衛生局於99年12月7日抽驗永豐診所陳列販售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，嗣經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗後，亦發現含有上開Sibutramine西藥成分後，該局旋於100年2月17日至永豐診所處扣得「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」40顆，而循線查悉上情。

二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分後移送本院併辦，暨新北市政府衛生局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官追加起訴。

理 由甲、被告兼代表人陳楷仁、被告健豐公司部分即維持原判決有罪部分

壹、程序部分

一、本件審理範圍係被告兼代表人陳楷仁被訴藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥罪部分，及被告健豐藥品有限公司被訴因代表人執行業務過失販賣偽藥罪部分（另被告林宗正被訴違反藥事法第83條第1項規定之販賣偽藥部分，經本院維持原判決無罪部分詳後理由欄乙部分所述），原判決關於冠維生物科技有限公司、顏鴻茂、孫偉武部分，檢察官及冠維生物科技有限公司、顏鴻茂、孫偉武就此部分均未上訴而確定，並非本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力之說明㈠被告兼代表人陳楷仁、被告健豐公司之辯護人原於本院準備程序時質疑孫偉武於99年9月29日偵查中以被告身分供述之偵查筆錄記載內容不實乙節（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第20672號卷第257頁第10至20行），惟經本院勘驗後，認該偵查筆錄記載係節錄孫偉武之供述，並非不實，有本院101年7月23日勘驗筆錄附卷可憑，辯護人亦對本院勘驗筆錄內容不爭執（見101年《誤載為100年》8月17日辯護人陳報狀及本院101年8月23日審判筆錄）。

然孫偉武於原審100年11月22日審理時業以證人身分具結作證（見100年訴字第1192號卷第130至138頁），核其證言內容與偵查時以被告身分所為之供述並無矛盾之處，本院僅採用孫偉武於原審審理時以證人身分具結後所為證言為證據，不採用孫偉武於偵查中以被告身分之供述，附此說明。

㈡按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

經查：本件卷附之行政院衛生署食品藥物管理局99年4月16日FDA研字第0990017716號檢驗報告書、100年2月8日FDA研字第0990077936號檢驗報告書等鑑定意見，係該鑑定機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，均為傳聞法則之例外，皆得作為證據，而有證據能力。

㈢本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告健豐藥品有限公司、陳楷仁及辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告兼代表人陳楷仁固坦承曾透過孫偉武以每顆14元之價格，向顏鴻茂購入7萬3千顆「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，並扣除10,500元檢驗費用後，共給付101萬1,500元款項等情不諱，惟矢口否認有何過失販賣偽藥之犯行，辯稱：「伊之前向孫偉武購買減重食品，經送驗後並無西藥成分，伊信賴該檢驗結果，才再向孫偉武購買本件之減重食品，伊不知所購買之『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』含有西藥成分，伊洵無藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥犯行，伊經營之健豐藥品有限公司洵無代表人執行業務過失販賣偽藥犯行。」

云云。

經查：㈠被告兼代表人陳楷仁透過孫偉武向顏鴻茂購買減重食品，並約定由健豐公司以每顆14元之價格，向冠維公司購買「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，而顏鴻茂於99年3月17日，將7萬3000顆膠囊寄送與被告兼代表人陳楷仁，其於同日將扣除檢驗費1萬500元後之款項101萬1,500元存入冠維公司玉山銀行帳戶中，嗣被告兼代表人陳楷仁再以每顆60元之代價，將上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」售與向德診所、永豐診所，惟上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」經扣案後送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，確發現含有Sibutramine西藥成分等情，業據證人孫偉武、顏鴻茂於原審審理時證述明確（見100年訴字第1192號卷第123至138頁），並有行政院衛生署食品藥物管理局99年4月16日FDA研字第0990017716號檢驗報告、冠維生物科技有限公司合約書、法務部調查局臺北縣調查站99年4月1日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局100年2月8日FDA研字第0990077936號檢驗報告書、高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表、三光中藥器材行估價單、行政院衛生署食品藥物管理局100年12月30日FDA研字第1005057077號檢驗報告書附卷可稽（見99年偵字第20672號卷第20、55、189至192、195至198頁；

100年偵字第11353號卷第18、19、22至24頁；

100年訴字第1192號卷第164頁），且有「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,410顆扣案可稽，足信為真實。

㈡證人孫偉武於原審結證稱：「我是瑞可公司之負責人，公司之前的產品有『伊斯美S-23』及『S-23』，而出問題的『伊斯美S-23』被檢驗出含有西藥成分；

我有告訴陳楷仁之前的產品出問題，要歇業，故我沒有辦法幫他出瘦身產品給他，所以才介紹顏鴻茂給他；

再偵卷第269頁99年3月17日契約書（即冠維公司與健豐公司所簽立之契約書）是網路上的公版契約書，因為顏鴻茂對電腦不熟，所以我幫他把公版的契約書影印下來，供顏鴻茂使用；

我不是實際的製造商，只能用送驗的方式來確認產品有無問題，且產品無法從契約內看出有無問題，一定要送檢驗公司才能擔保。」

等語（見100年訴字第1192號卷第130至138頁），證人即昭信標準檢驗股份有限公司實驗室主任黃嘉聰亦於原審結證稱：「檢體名稱不一樣，基本上已經不能算是同一批產品。」

等語（見100年訴字第1192號卷第140頁），再被告陳楷仁兼代表人於原審審理時亦供承：「我有扣除本次檢驗費10,500元，且孫偉武所提供的是『S-23』之合法報告。」

等語（見100年訴字第1192號卷第130、151頁）。

由以上證人孫偉武、黃嘉聰之證言及被告兼代表人陳楷仁自承本件其已扣除檢驗費，且證人孫偉武係提供「S-23」產品之檢驗報告乙節，可知被告兼代表人陳楷仁本次所購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」與其先前向孫偉武所購買配方須與「S-23」相同之減重食品，顯為不同批且為不同品名之產品，而不同品名之產品，則須有不同品名之檢驗報告作為各該產品合法販售之依據，故孫偉武縱曾提供過「S-23」產品確有送驗過並無含任何西藥成分之檢驗報告，亦無從執該檢驗報告作為「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」確無含有任何西藥成份之依據。

從而，被告陳楷仁亦應就該次所購得之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送驗，並取得該食品內確無含有任何西藥成分之檢驗報告，才能作為該膠囊食品確無含有任何西藥成分之依據。

再證人顏鴻茂於原審亦證稱：「『夏日魔力』有檢驗過沒問題，但後來改成『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」賣給陳楷仁時，因與我送驗的品名不一樣，所以我另外給陳楷仁一筆檢驗費用，請他自行檢驗。

我有跟孫偉武說叫陳楷仁自己去驗，不然就不會扣除檢驗費」等語（見100年訴字第1192號卷第125、129頁），足見顏鴻茂交付上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」時，因雙方已約定先扣除檢驗費，故顏鴻茂並未提供該「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之檢驗報告與被告兼代表人陳楷仁。

故被告兼代表人陳楷仁在出售「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」予林宗正經營之向德中醫診所、吳益舟所經營之永豐中醫診所前，既未取得「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」品名之檢驗報告，且「S-23」之檢驗報告亦無從執為「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」合法出售之依據，已如前所認，復參以被告兼代表人陳楷仁既曾因販賣「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，而涉違反藥事法案件，業經臺灣雲林地方法院檢察署以97年度偵字第5559號為不起訴處分，其理應知悉其本次所購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」亦可能含有任何西藥成分之風險存在，且就本次所購得之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」已預先扣除檢驗費用，是其自有將該「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送驗以確認該產品未含有任何西藥成分之責，而被告兼代表人陳楷仁竟疏未注意及此，在未確認所出售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」確未含有任何西藥成分前，即將含有Sibutramine西藥成分之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」出售與下游診所，即難謂其無任何過失販賣偽藥之犯行。

至於被告陳楷仁辯稱：其因誤認本次所購得之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係由孫偉武所出售，故與其上次取得「S-23」之產品係同一取得來源云云，惟不同品名之產品，本應有不同之檢驗報告作為各該產品合法銷售之依據，已如前所認，是被告兼代表人陳楷仁縱有其所稱誤認本次「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」取得來源之情，亦無從免除被告兼代表人陳楷仁須先行送驗上開膠囊食品之注意義務。

其既有此注意義務，卻疏未將本件販賣之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送驗，違反此注意義務，顯有過失甚明。

㈢被告陳楷仁兼代表人另辯稱：「其於查獲後，曾將『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』送請鑑定是否含有Sibutramine西藥成分，其中於99年4月17日送請昭信公司鑑定，結果認未檢出上開成分，復於100年6月17日送請華友科技顧問股份有限公司鑑定，結果亦認未檢出Sibutramine西藥成分。」

云云。

惟該送鑑機關之選取非法院或檢察官依職權選定，是該鑑定意見是否有證據能力本非無疑，再該受檢驗之樣品是否與扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」具同一性，亦無證據足佐，是該檢驗程序及檢驗結果之可信性亦非無疑，是自難以被告陳楷仁所提出之上開鑑定報告，即推翻行政院衛生署食品藥物管理局99年4月16日FDA研字第0990017716號檢驗報告，而執為對其有利之認定。

㈣綜上所述，被告兼代表人陳楷仁所辯其不知向顏鴻茂購入、再販出之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係含西藥成分之偽藥云云，要與常情有違，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告兼代表人陳楷仁過失販賣偽藥犯行、被告健豐藥品有限公司因代表人執行業務過失販賣偽藥犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

㈤至被告兼代表人陳楷仁、被告健豐公司之辯護人雖聲請將扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」送請華友科技顧問有限公司或台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗乙節，惟原審已當庭勘驗扣案證物「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」證物編號15，B03隨機抽取1盒1,000顆，並當庭確認封膜及包裝皆完整，並由辯護人、被告均簽名於其上封籤註記，再送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，經該局函覆稱：「無色透明膠囊，上蓋印有『BETTYⅡ』橙色字樣，內裝褐色粉末，檢出Sibutramine西藥成分及Phenolphthalein成分。」

等語，有該局之100年12月30日FDA研字第1005057077號檢驗報告書附卷可稽（見100年訴字第1192號卷第164頁），是被告兼代表人陳楷仁所出售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」確含有Sibutramine西藥成分，本件事證既明，辯護人所為前述調查證據之聲請，本院認業無必要，附此敘明。

二、論罪之說明㈠按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

又藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

藥事法第6條第1、3款、第20條第1款定有明文。

查「Sibutramine」成品藥品前經行政院衛生署核發藥物許可證，惟嗣後因該局評估該藥品使用風險及效益後，認為該成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，決定廢止所有含該成分藥品許可證，有行政院衛生署99年10月11日署授字第0991413231號公告1份影本附卷可稽，是含有Sibutramine之成品藥品應為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，屬於藥事法所稱之藥品無訛。

再按藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。

對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法，最高法院94年台上字第5368號判決足資參照。

㈡被告兼代表人陳楷仁以被告健豐公司名義向外販售之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，在未經行政院衛生署核准，含上開Sibutramine藥品成分，係含西藥成分之偽藥。

且顏鴻茂於原審審理時以證人身分結證稱：「我只是貿易商，並無製造之廠房，我只是跟『陳剛』買東西來賣。」

等語（見99年訴字第1192號卷第127頁），顯見顏鴻茂並非「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之製造商，則其是否清楚「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之成分，已非無疑，況顏鴻茂向該年籍姓名均不詳、自稱「陳剛」成年男子取得上開7萬3000顆之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」後，旋將該批之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」交付給被告兼代表人陳楷仁，其又如何能明知「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」定含有西藥成分仍出售之？至被告兼代表人陳楷仁係第一次與顏鴻茂為上開交易，且其亦非「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之製造商，故其縱有公訴意旨所稱曾出售含有Desmethylsibutramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送之前案，惟質以該二批產品既非向相同之供應商取得，且所含之西藥成分亦不相同，是實難僅因被告兼代表人陳楷仁有藥事法之前案，而逕推認被告兼代表人陳楷仁有「明知」上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」定含有西藥成分之情，是實難認被告兼代表人陳楷仁有明知上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」含有西藥成分而仍加以販賣圖利之情。

惟顏鴻茂既係向姓名年籍不詳之「陳剛」購買上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，故其雖不知該食品之成分，然保障下游廠商及消費者之食用安全，乃上游供應廠商及企業之責任，為被告兼代表人陳楷仁所認且明知，此見諸被告兼代表人陳楷仁與顏鴻茂上開交易均約定有檢驗費用之項目自明，是其應負有於銷售上開膠囊前，先送檢驗單位確認該產品未含有西藥成分之責，殆無疑義；

至被告兼代表人陳楷仁既有上開因出售「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」遭函送之經驗，其更應知其所購買本件之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，若未先取得該膠囊食品之檢驗報告，則該相類似之產品應無法排除含有西藥成分之可能性，是被告兼代表人陳楷仁應於銷售前將上開「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」送檢驗單位確認是否含有西藥成分，卻均疏未注意及此，逕行販賣上開含有西藥成分之膠囊，有過失之情，至為明確。

核被告兼代表人陳楷仁所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥罪，被告健豐公司因其代表人即陳楷仁執行職務，而犯前揭罪名，應依同法第87條、第83條第3項之規定處罰。

又被告兼代表人陳楷仁為過失犯，已詳如前述，是檢察官以被告兼代表人陳楷仁明知上開膠囊含偽藥成分而仍販賣，認其所為係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，而被告健豐公司因其代表人即陳楷仁明知上開膠囊含偽藥成分而仍販賣之，涉犯藥事法第87條、第83條第1項之罪，自有未洽，爰於社會基礎事實同一之範圍內，應予變更起訴法條。

㈢又按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；

另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。

復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決意旨參照）。

被告陳楷仁先後販賣偽藥給上開診所之多次營業性行為舉措，在行為概念上均自應評價認係包括一罪之集合犯。

另臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第14356號移送併辦意旨以被告健豐公司、被告兼代表人陳楷仁所為販賣偽藥予永豐診所之行為，應與起訴書所示之犯罪事實，有集合犯包括一罪之關係，均為起訴效力所及，本院自得併予裁判，併此敘明。

三、本院之判斷㈠原審以被告健豐公司、被告兼代表人陳楷仁此部分犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1項、第3項、第87條，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告兼代表人陳楷仁之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，衡以被告陳楷仁前已因出售含有Desmethylsibutramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送（經不起訴處分確定），應更為小心謹慎，竟仍因過失而販賣含有偽藥成分之膠囊，且犯後仍否認犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告兼代表人陳楷仁有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，並就被告健豐公司，科以罰金新台幣8萬元。

經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦皆屬妥適。

被告健豐公司、被告兼代表人陳楷仁上訴仍執陳詞否認犯行，皆無理由，均應予駁回。

㈡又被告陳楷仁雖於97年間曾因販賣含有Desmethylsibutramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，惟經該署檢察官以97年度偵字第5559號為不起訴處分確定，故其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告陳楷仁暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。

再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。」

，刑法第74條第2項第4款定有明文。

因被告陳楷仁曾有因出售「貝蒂高纖膠囊食品」遭函送之經驗，為能使被告陳楷仁往後於販售相關產品時之注意義務提高，益加謹慎，本院斟酌其犯罪所得及影響他人健康等情形，爰依該條及公庫法第2條規定，於緩刑宣告下命被告陳楷仁向國庫支付新台幣20萬元。

乙、被告林宗正部分即維持原審無罪部分

一、公訴意旨另以：被告林宗正係向德中醫診所負責人，被告陳楷仁、顏鴻茂分別為健豐公司、冠維公司之負責人。

被告陳楷仁、顏鴻茂、林宗正3人均明知含有Sibutramine西藥成分之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，係屬未經主管機關行政院衛生署核准，擅自製造之偽藥，不得販賣；

緣被告陳楷仁於97年間，因販賣含有Desmethylsibut-ramime西藥成分之「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」遭函送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，乃停止販售前開「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，被告陳楷仁為謀繼續販售減重食品牟利，而透過被告孫偉武牙保，以每顆14元之價格，向被告顏鴻茂購買「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」。

被告陳楷仁於購入上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」後，再以每顆60元之代價，將之售予被告林宗正經營之向德診所，被告林宗正則以每顆100元之價格，對民眾販賣上開偽藥。

嗣經法務部調查局臺北縣調查站於99年4月1日，持搜索票前往健豐公司、向德診所搜索，共扣得「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,370顆，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，發現含有上述Sibutramine西藥成分。

因認被告林宗正涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。

二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。

本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院75年臺上字第4986號、32年度上字67號判例意旨甚明。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。

四、檢察官認被告林宗正涉犯販賣偽藥犯行，係以另被告陳楷仁、孫偉武、顏鴻茂於偵查中之供述、證人即昭信標準檢驗公司副總經理林威壯於偵查中之證述及昭信公司之報價單及檢驗結果報告書等文書、行政院衛生署藥物食品檢驗局99年4月16日FDA研字第0990017716號函及所附檢驗報告及扣案之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」61,370顆等為其主要論據。

訊據被告林宗正堅決否認有販賣偽藥犯行，辯稱：「伊信任廠商陳楷仁所交付的商品，且有請他提供檢驗報告，伊並不知道『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』含有西藥成分，洵無販賣偽藥犯行。」

等語。

經查：㈠證人即被告陳楷仁於原審審理時結證稱：「本件扣案含有西藥成分之『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』是健豐公司賣給林宗正的，林宗正每次進貨是1盒即1,000顆的膠囊；

我有提供97年11、12月份之昭信公司檢驗報告給林宗正看，且我有和林宗正說『貝蒂高纖SHOW膠囊食品』與『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』的成分完全不一樣，因基於信賴原則，故客戶相信伊所提供之報告。」

等語（見100年訴字第1192號卷第144至155頁），顯見被告林宗正因信賴被告陳楷仁，及其所提出檢體名稱為「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」之昭信公司97年12月10日檢驗報告，而誤認本次購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係未含任何西藥成分之膠囊食品，始販售之。

至該報告上檢體名稱雖為「貝蒂高纖SHOW膠囊食品」，而與被告林宗正本次購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」迥不相同，惟衡以被告林宗正所經營之中醫診所既係上開膠囊食品最下游之零售商，且其每次之進貨數量僅係1盒即1,000顆之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」，故該診所就此產品每次之進貨成本僅為6萬元（每顆60元x1000顆，合計6萬元），衡情被告林宗正所購買之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之數量、總價占向德診所之營業額應非屬重大，故被告林宗正基於經營診所之成本、利潤考量，而相信上游廠商即被告陳楷仁所提供上開之檢驗報告及其所提出之若食品膠囊有問題即回收之保證，再衡以最下游零售商相較於上游廠商而言，其並無能力確認所販售之食品膠囊是否含有西藥成分，是檢察官認為被告林宗正就其所購買上開「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」時，亦須主動將該產品送驗後確認該膠囊食品並無含有西藥成分，始能販售給消費者之情，顯課予最下游之零售商即被告林宗正過高之注意義務。

被告林宗正亦非該膠囊食品之製造商，又如何能明知膠囊食品內含西藥成分，其上游廠商即被告陳楷仁所販售過之其他膠囊食品縱曾含有西藥成分之情，亦無從逕推認本次所出售不同品名之膠囊食品即「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」定含有西藥成分，更遑論，據此逕推認被告林宗正定知悉本次所購入之「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係含有西藥成分之偽藥，而仍為販售之情。

㈡綜上所述，被告林宗正辯稱其信賴上游廠商陳楷仁提供之檢驗報告，不知販賣之扣案「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係含西藥成分之偽藥乙節，顯非虛妄之詞，應堪採信。

故依檢察官所提事證，尚不足認被告林宗正明知為偽藥而販售，或過失販賣偽藥之情事，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告林宗正有檢察官所指之犯行，揆諸前揭規定及說明，此部分被告林宗正犯罪自屬不能證明。

五、原審同此認定，認不能證明被告林宗正犯罪而諭知無罪，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：「㈠被告林宗正供稱向陳楷仁購買減肥膠囊『貝蒂高纖SHOW膠囊食品』、『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』，其中『貝蒂高纖SHOW膠囊食品』於97年8月間驗出『Desmethylsibutramine』為sibutramine之『類緣物』成分，而後向陳楷仁改買『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』，有請陳楷仁出示證明等語，核與證人即同案被告陳楷仁於原審證述相符，參以行政院衛生署藥物食品檢驗局97年7月9日函（含97年7月9日藥檢參字第0970010660號檢驗報告書）、臺北縣（現改制為新北市）政府97年9月24日北府衛藥字第0970094029號函、向德中醫診所出具97年8月25日委託書、新北市政府衛生局謝昆爐訪問紀要、昭信標準檢驗股份有限公司97年11月28日檢驗結果報告書附卷可稽。

足認被告林宗正知悉由陳楷仁所提供之『貝蒂高纖SHOW膠囊食品』曾驗出sibutramine之『類緣物』，向德診所亦曾因此委託膠囊提供者謝昆爐至新北市政府衛生局說明，被告林宗正既知情，於後續向同一供貨來源陳楷仁購買標榜減肥效用食品『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』，理當更應小心，竟無任何查證率信陳楷仁，實難認其已進銷售者應擔負之注意義務。

況陳楷仁所提供的為『貝蒂高纖SHOW膠囊食品』檢驗報告書，顯與被告林宗正所購買『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品』迥異，且驗出Caffeine成分，亦為被告林宗正發現異狀，求證於陳楷仁，原審判決疏未注意及此，遽為被告林宗正有利之認定，認定事實已有違誤。

㈡被告林宗正自承向陳楷仁購買『貝蒂高纖SHOW膠囊食品』，每年都會要求陳楷仁提供檢驗報告，顯然其已意識標榜減肥效用之產品，非法摻入西藥成分之例所在多有，始為如此要求。

據證人陳楷仁證述：『貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品自97年11月送驗後，至99年4月1日遭查獲期間，未再行送驗。』

等語，且檢驗報告檢體名稱確有不同，果被告林宗正所言為真，其在改買貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品時，豈有長達2年期間未主動要求陳楷仁再提供檢驗報告書，所為悖於常情。

其採購陳列之產品，銷售予不特定人，亦同享進價每顆60元，售價每顆100元之鉅額獲利。

縱認被告林宗正僅為下游零售商無自行送驗義務，亦非認其可解免查證之注意義務，原審實有違論理之經驗法責，認事用法顯有違誤。」

為由，指摘原判決不當。

惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告林宗正並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告林宗正有檢察官所指販賣偽藥犯行之有罪心證，業如上述，況被告林宗正經營之向德中醫診所，僅門市零星販賣，獲利不多，依常情不會花費上萬元檢驗費自行送驗，此由其向被告陳楷仁購入扣案之貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品販售1,000顆已2年，仍餘370顆遭扣案，賣出630顆，以每顆獲利40元計算，扣除成本僅獲利25,200元（630×40＝25,200）可知，被告林宗正辯稱僅口頭向陳楷仁查證，未再自行送驗等情，並非全然無據，尚難僅以被告林宗正有販賣「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」之行為，即逕予推定其明知「貝蒂高纖SHOWⅡ膠囊食品」係含西藥成分之偽藥，為牟利仍販售他人之犯行。

況被告並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告林宗正涉有藥事法第83條第1項之販賣偽藥之犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
被告兼代表人陳楷仁、被告健豐公司被訴部分，檢察官及被告兼代表人陳楷仁、被告健豐公司，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告林宗正被訴部分，限符合刑事妥速審判法第9條規定之要件，檢察官始得上訴，被告林宗正不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。