臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1388,20120919,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1388號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡銘修
選任辯護人 法律扶助黃柏彰律師
上 訴 人
即 被 告 林立中
輔 佐 人 吳清嬰
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣板橋地方法院一０一年度訴字第二九八號，中華民國一０一年四月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一０一年度偵字第一三六０號、第一六六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林立中部分撤銷。

林立中明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。

其餘上訴駁回。

事 實

一、蔡銘修明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之主要聯絡工具，分別於如附表所示之時、地，以附表所示之數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之對象。

嗣於民國一００年十二月二十九日凌晨二時許，其駕駛車牌號碼九Ｄ－九七一二號自用小客車行經新北市○○區○○路三段一七五巷一號前為警拘捕，並當場扣得甲基安非他命一包（驗餘淨重零點零八三八公克）、電子磅秤一台、行動電話二支（門號分別為0000000000、0000000000），復經員警持搜索票帶同其返回位於新北市○○區○○路二段一一四巷一五之三號之住處內，另於該處扣得海洛因一包（驗餘淨重零點零二二五公克，施用毒品部分業經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒）、吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝勺一個等物，而查悉上情。

二、林立中明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第二條列為第二級毒品及藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號４所示之時地，因誤認蔡銘修積欠他人甲基安非他命而受蔡銘修所託，將甲基安非他命一包轉交予王鎧維，王鎧維則係事後自行將價金交付蔡銘修。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告蔡銘修、林立中於本院審理時均否認犯行，被告蔡銘修辯稱：伊係和附表編號１至６之人合買甲基安非他命云云（詳本院卷第八六頁反面）；

被告林立中辯稱：蔡銘修託伊拿菸盒給他朋友，伊不知道菸盒內是什麼東西云云（詳本院卷第八二、八六頁反面至八七頁）。

經查：上揭犯罪事實，業據被告蔡銘修、林立中於警詢、偵訊及原審審理時均供承不諱（詳偵字第一三六０號卷第五至七頁反面、三三至三六頁，偵字第一六六五號卷第六至七、三四至三六頁，原審卷第一一頁反面、四六頁反面、六九頁），核與證人劉文君、劉育銓、王鎧維於檢察官偵查時證述之情節相符（詳偵字第一三六０號卷第六七至六八頁反面、八九至九０、一０一頁正反面），並有通訊監察譯文四份在卷可稽（見偵字第一三六０號卷第五五至六五頁），足認被告蔡銘修、林立中之自白與事實相符，堪以採信。

是被告蔡銘修、林立中上開於本院審理時之辯詞，純屬飾卸之語，難認可採。

從而，被告蔡銘修、林立中之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。

又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等原則，應擇一處斷。

而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條轉讓禁藥之處罰（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之處罰（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達一定數量（依九十八年十一月二十日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），因同條例八條第六項規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第八十三條之規定處罰（參最高法院九十八年度台上字第六九六二號判決）。

本案被告林立中轉讓禁藥甲基安非他命予王鎧維施用之行為，因所轉讓之數量甚微，均未達十公克以上，依上開說明，應依藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷，合先序明。

㈡核被告蔡銘修所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；

被告林立中所為，則係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。

被告蔡銘修為販賣、被告林立中為轉讓甲基安非他命前之持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告蔡銘修所為如附表所示之各次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告蔡銘修就附表所示各次犯行，於偵查及原審審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。

被告林立中轉讓甲基安非他命部分，因優先適用藥事法第八十三條第一項之規定，不應割裂適用，自無該條例第十七條第二項之適用，然被告林立中本身患有疾病，需門診持續追蹤，有國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書一份在卷可稽（見原審卷第五一頁），且被告林立中僅轉讓一次甲基安非他命予附表編號４所示之證人王鎧維，數量亦非多，惡性尚非重大，應認就被告林立中部分科以最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。

三、原審就被告蔡銘修部分，經詳細調查，以被告蔡銘修罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告蔡銘修年輕力壯，不思依循正道賺錢謀生，明知毒品對人體戕害甚重，竟分別為附表所示犯行，促使毒品流通泛濫，嚴重危害他人身心健康，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、販售毒品之數量暨犯罪所得之財物、犯後之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑八年六月。

併諭知被告蔡銘修本案販賣第二級毒品所得現金共計新台幣一萬零八百元（各次販毒所得詳如附表所示），為其販賣上揭毒品所得之財物，應各依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案供被告蔡銘修聯繫毒品交易使用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），屬被告蔡銘修所有、供作本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

復說明被告蔡銘修雖於原審訊問時供稱扣案門號0000000000號行動電話亦用來聯絡販賣毒品（詳原審卷第一二頁），然綜閱全卷事證，尚難以證明該門號與被告蔡銘修本件販賣第二級毒品犯行有所關連。

另被告蔡銘修復供稱扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重零點零八三八公克）係自己要施用的，電子磅秤是去買毒品回來的時候怕被別人騙會秤，伊賣的時候都用目測的，沒有用來秤賣毒品等語（詳原審卷第一二頁），亦足以證明扣案之電子磅秤二台僅係被告蔡銘修施用毒品犯罪之工具，併同其餘由被告蔡銘修所持有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零二二五公克）、吸食器一組、分裝勺一支等物，被告蔡銘修供稱均係供自己施用毒品所用，與其本件販賣第二級毒品犯行無涉，自不得於本案併予宣告沒收銷燬之或沒收之。

核原審就被告蔡銘修部分，認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

被告蔡銘修以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

公訴人以原審就被告蔡銘修所定執行刑部分過輕為由上訴，指摘原審判決不當。

惟原審於被告蔡銘修所犯各刑中之最長期（三年十月）以上，各刑合併之刑期（二十二年九月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑八年六月，並未逾越法律外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，自無不當可言。

是公訴人就此部分上訴亦無理由，亦應駁回。

四、原審就被告林立中部分，據以論科，固非無見。惟原審未予審酌被告林立中僅轉讓一次甲基安非他命予附表編號４所示之證人王鎧維，且數量非多，惡性尚非重大，科以最低度之刑猶嫌過重，未依刑法第五十九條規定減輕其刑，尚有未洽。

被告林立中以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審既有上揭未洽之處，自應由本院就被告林立中部分予以撤銷改判。

爰審酌被告林立中明知被告蔡銘修所託付之物係甲基安非他命，竟仍轉讓該毒品予他人，促使毒品流通，危害他人身心健康，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及轉讓毒品之數量暨犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、又原審就宣判日期誤植為「一００年四月二十三日」，然此無礙於原審判決之內容，本院依法逕予更正為一０一年四月二十三日，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附 表
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│編號│      犯  罪  事  實        │            判  決  主  文            │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 一 │於100年11月1日20時許，在新北│蔡銘修犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│    │市○○區○○路55號8樓之1，以│年拾月。販賣第二級毒品所得財物現金新臺│
│    │新臺幣2000元之價格，將重量約│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │0.8公克之甲基安非他命販賣予 │以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動│
│    │劉文君。                    │電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。         │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 二 │於100年11月5日21時許，在新北│蔡銘修犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│    │市○○區○○路上某金飾店附近│年玖月。販賣第二級毒品所得財物現金新臺│
│    │，以新臺幣1800元之價格，將重│幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │量約0.5公克之甲基安非他命販 │時，以其財產抵償之；扣案之0000000000號│
│    │賣予劉文君。                │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。     │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 三 │於100年11月6日5時39分許，在 │蔡銘修犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│    │新北市○○區○○路2段114巷15│年拾月。販賣第二級毒品所得財物現金新臺│
│    │之3號，以新臺幣2000元之價格 │幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │，將重量約0.5公克之甲基安非 │以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動│
│    │他命販賣予劉育銓。          │電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。         │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 四 │於100年11月6日20時許，在新北│蔡銘修犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│    │市○○區○○路2段114巷15 之3│年捌月。販賣第二級毒品所得財物現金新臺│
│    │號，以新臺幣1000元之價格，將│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │重量不詳之甲基安非他命販賣予│以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動│
│    │王鎧維。                    │電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。         │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 五 │於100年11月9日5時50分許，在 │蔡銘修犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│    │新北市○○區○○街、南山路口│年拾月。販賣第二級毒品所得財物現金新臺│
│    │之OK便利商店，以新臺幣2000元│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │之價格，將重量約0.3公克之甲 │以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動│
│    │基安非他命販賣予王鎧維。    │電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。         │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 六 │於100年11月9日6時34分許，在 │蔡銘修犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參│
│    │新北市中和區秀山派出所旁之統│年拾月。販賣第二級毒品所得財物現金新臺│
│    │一便利商店，以新臺幣2000元之│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │價格，將重量約0.5公克之甲基 │以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動│
│    │安非他命販賣予劉育銓。      │電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。         │
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