臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,140,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第140號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 何思緯
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第581號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第9032號、第9055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。

至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；

至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。

亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認：

（一）被告何思緯因需款孔急，明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國（下同）100年5月18日下午3時28分許，在其位於新北市○○區○○路467之4號居所內，以電腦連接網路至「UT home網際空間」之「男同志聊天室」網站後，以「臺北→中和衣服褲子轉售（24）」之暱稱登入該聊天室，並將暗指販賣第三級毒品愷他命之訊息刊登於該聊天室上，適員警吳仁成執行網路巡邏時察覺有異，遂以「臺北→阿杰（30）」之暱稱登入該聊天室內與何思緯對談後，何思緯即向吳仁成表明可販賣第三級毒品愷他命。

後於同年7月15日某時許，經吳仁成以何思緯前所提供之門號為0000000000號之行動電話與何思緯聯繫後，何思緯即表示可將第三級毒品愷他命共5包（約5公克），以新臺幣（下同）4千元之價格，販賣予吳仁成，並於同日晚間8時許，先至新北市○○區○○路上某「全家便利商店」前，向其友人林黃翔（所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經檢察官提起公訴）取得該第三級毒品愷他命共5包，再於翌日下午1時5分許，前往臺北市大同區○○○路57號前，欲將所販售之第三級毒品愷他命共5包交予佯為買家之吳仁成時，為警當場逮捕，並扣得第三級毒品愷他命共5包（驗餘毛重合計為5.8463公克）及其所有之NOKIA牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查悉上情。

（二）上揭事實，業據被告何思緯於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均已坦承不諱（第9032號偵卷第7頁至第13頁、第54頁至第56頁及第64頁，原審卷第20頁反面及第37頁反面），核與證人即員警吳仁成於偵查中證述之被告曾於前述時、地以上述議定價格販賣愷他命5包予伊等情節相符（第9032號偵卷第63頁至第64頁），復有證人吳仁成所使用之門號為0000000000號行動電話與被告所使用之門號為0000 000000號之行動電話雙向通話譯文、「UT Home網際空間」之「男同志論壇」聊天室談話訊息網頁列印資料及扣案物品照片10張等在卷可稽（第9032號偵卷第14頁至第15頁、第17頁、第29頁至第44頁及第48頁至第52頁）。

另被告為警查獲並扣案之白色結晶5包（驗餘毛重合計為5.8463公克），經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命等情，亦有該局100年8月18日FDA研字第1000048026號檢驗報告書1份附卷可憑（第9032號偵卷第83頁），堪認被告前述自白與事實相符，當可採信。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。

（三）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。

又按警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決意旨參照）。

查被告何思緯雖已將第三級毒品愷他命共5包，以4千元之價格販賣予證人吳仁成，然佯為買家之證人吳仁成本無購買該第三級毒品愷他命5 包之真意，被告實際上即不能完成該買賣，參酌前揭判決意旨，僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告於販賣前所持有之該第三級毒品愷他命5包之淨重未逾20公克，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被告於販賣前持有前述5包愷他命之持有行為不另成立持有第三級毒品罪，即與本件販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係，附此敘明。

另被告已著手於犯罪行為之實行，因員警吳仁成無購入之意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。

被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵查中及原審審理時均自白其犯行，業已論述如前；

另其為警查獲後，復供出其第三級毒品來源，因而循線查獲林黃翔販賣第三級毒品犯行情，有臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21713號起訴書影本在卷可憑（臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21713號卷第47頁至第50頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定各減輕其刑，並就上開刑之減輕等情形，依法遞減之。

爰審酌販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告明知愷他命為管制之第三級毒品，卻仍販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後一貫坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其販賣毒品數量非鉅及本件犯行之犯罪動機、目的，暨其係罹有中度視障、精神官能性憂鬱症及家中經濟狀況不佳之生活狀況及智識程度等一切情狀，判處有期徒刑10月，以資懲儆。

再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其因一時思慮未周，偶罹刑章，犯罪後始終坦承犯行，態度良好，另考量被告年紀尚輕，係因交友不慎致染惡習，足徵被告之品行本質不壞，其經此偵、審程序及前揭刑之宣告後，應當知所警惕，應無再犯之虞，原審參以上情，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以觀後效，並啟自新。

末按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪「所用」或「所得」之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。

是以，扣案之愷他命5包（驗餘毛重合計為5.8463公克），係查獲之第三級毒品，因被告販賣該毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，容有誤會。

至扣案之NOKIA牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有且為本案販賣毒品聯絡所用之財物，業據被告供明在卷（原審卷第38頁），堪認屬販賣第三級毒品罪所用之財物，參諸上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

另扣案之HTC牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），並無法證明為被告所有，參以該具行動電話係被告友人李佳芳所有，內含之行動電話SIM卡1張亦係李佳芳所申請辦理等節，業據其供承在卷（第9032號偵卷第12頁、原審卷第38頁），衡情被告既已坦承本件販賣第三級毒品犯行，當無僅就該上開扣案物是否為其供本案犯罪所用之物而為不實陳述，是被告此部分所辯，應屬可採，爰就扣案之HTC牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）不另為宣告沒收。

末查，另扣案淡綠色圓形錠5粒（經取樣1粒送驗而滅失，剩餘4粒），因與本案被告販賣第三級毒品犯行無關，自應由公訴人另為適法之酌處，附此敘明。

三、本件檢察官不服原審判決，提起上訴，理由略稱：本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者身心健康，嚴重破壞社會治安，本不宜宣告緩刑，然因被告並無前科，且於偵、審中均自白犯罪，惟仍應提供相當金額之公益捐款，方可確保其能記取教訓，然原審未對被告為公益捐款之諭知，其刑之宣告顯有不當，難認原判決妥適等語。

惟查，量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

原審判決就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑10月，緩刑4年，且已於判決理由中詳予論敘刑法第57條之事由，並就被告所犯本件販賣第三級毒品未遂罪之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事。

況以，被告患有中度視障，且自100年2月10日經核准符合新北市低收入戶生活扶助調查及核發作業要點第3條第3款低收入戶，有中華民國身心障礙手冊影本、新北市土城區公所100年5月31日新北市土城區字第2256號低收入證明書（原審卷第23頁、第25頁），顯見被告並無資力為公益捐款。

檢察官上訴，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，徒以前開理由爭執本件應諭知被告須公益捐款，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日