臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1402,20120904,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1402號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 夏偉松
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審訴字第236 號，中華民國101 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第5702號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件被告夏偉松分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，於101 年8 月8 日當庭裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依前開第273條之1第1項規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認原審以被告夏偉松犯毒品危害防制條例第10條第1項規定之施用第一級毒品罪及毒品危害防制條例第10條第2項規定之施用第二級毒品罪，且均構成累犯之要件，分別判處有期徒刑10月、有期徒刑5 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年。

並說明扣案之甲基安非他命壹包含袋（驗餘淨重1.661 公克），應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

又扣案沾殘海洛因香菸1 支，係被告用以包裝其所施用之海洛因，因內含之海洛因量微無法與香菸析離，應一體視為第一級毒品海洛因，亦依上開同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

經核認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除於犯罪事實所載「於100 年11月3 日晚間9 時許，在屏東縣內埔鄉某處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次」，應更正為「於100 年11月3 日晚間9 時許，在屏東縣內埔鄉某處，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次後，再以施用摻有海洛因之香煙方式，施用第一級毒品海洛因1 次」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、檢察官上訴意旨略以：本件被告前於前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第200 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月2 日觀察、勒戒執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1073號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之同年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第890 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1147號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，復經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第2192號裁定停止戒治併付保護管束，再經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1267號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，迄90年2 月14日強制戒治執行完畢，該此犯行並經臺灣屏東地方法院以88年度易字第761 號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、1 年，應執行有期徒刑2 年2 月確定；

另於89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度易字第851 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定；

嗣於同年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度易字第1196號判決分別判處有期徒刑1 年8 月、1 年，應執行有期徒刑2 年5 月確定。

上開得減之罪刑，分別經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第1088號裁定減刑二分之一後，並與前開不得減之罪刑，經同裁定分別定應執行有期徒刑7 年、1 年10月確定，並接續執行後，於97年3 月7 日假釋併付保護管束，迄98年10月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯部分）。

再於99年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度訴字209 號判決判處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行刑有期徒刑1 年10月確定。

又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100 年訴字595 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行刑有期徒刑9 月，於判決後提起上訴中等情，此有被告全國前案資料查註表1 紙在卷可稽，足認被告確實染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，致之後一犯再犯。

被告實需較長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕此足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物，倘本案未量以適度之刑及定適當之執行刑，任令被告受得較輕於前次犯行之處罰，將使被告心存僥倖而無法受到足夠之隔離矯正以改其惡習，顯非允當。

況被告連同本件在內已係第7 次犯施用毒品罪經檢察官提起公訴，原審判決就被告本件犯行卻仍僅量處有期徒刑1 年之刑度，此不僅遠低於前次判決判處刑度，更與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違，更使被告無法受到足夠之隔離矯正以改其惡習，是原審判決量刑容有未洽等語。

四、惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度臺上字第2699號裁判意旨參照）。

本件原審法院已審酌被告有上開前案紀錄，且其均構成累犯要件，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

及審酌其有施用毒品之前科，前業經觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，仍無法斷絕施用毒品之惡習，於本件復施用第一、二級毒品，顯見其意志不堅，施用毒品再犯率甚高，無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，有使其與社會上毒品來源隔離而斷絕與毒品接觸之必要，惟兼衡其犯後皆能坦承犯行之態度暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別敘明被告就施用第一級毒品罪部分，構成累犯之要件，判處有期徒刑10月；

又施用第二級毒品罪部分，亦構成累犯之要件，量處有期徒刑5 月；

並定其應執行刑為有期徒刑1 年，經核並未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。

況本件被告係於100年11月3 日晚間9 時許，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，犯後於偵查中、原審及本院審理時均坦承犯行，態度尚稱良好，因此尚難以此即認被告此次所犯施用毒品罪之量刑，即應高於前次所犯之刑度，始符罪責相當性。

是本件檢察官上訴以前開理由認原審量刑顯屬過輕云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 蔡守訓
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日