臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1442,20120913,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1442號
上 訴 人
即 被 告 劉清池
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第481號，中華民國101年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第1150號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉清池前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3824號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於民國91年12月12日，由臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第4086號裁定令入戒治處所施以強制戒治，92年6 月20日停止處分出監，93年11月9 日因戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，以93年度戒毒偵字第384 號為不起訴處分確定。

其於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於97年10月20日犯施用第一級毒品罪，於98年3月31日經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第556 號判處有期徒刑10月，98年4 月20日確定；

又先後因施用第一級毒品罪，分別於98年4月15日經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第648號判處有期徒刑10月，98年6 月23日本院判決上訴駁回，98年7月16日確定；

98年9月29日經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2846號判處有期徒刑11月，98年10月16日確定。

以上3罪於99年3月22日經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第6406號裁定應執行有期徒刑2年5月，100年7 月25日縮刑期滿執行完畢。

竟仍不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月22日下午1 時10分採尿時間回溯26小時內某時（不含為警查獲至採尿前之期間），在其新北市○○區○○街192巷13之3號住處，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於100年8月22日下午1時許，在新北市○○區○○路1 段49巷口為警盤查時，發現劉清池為毒品列管人口，乃經其同意採尿送驗，因而查悉前情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

再「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 之規定。

是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。

本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；

台灣檢驗科技股份有限公司100年8月31日濫用藥物檢驗報告為鑑定報告性質，均有證據能力，合先敘明。

二、上訴人即被告劉清池經合法傳喚，雖未到庭，惟其於原審法院行準備程序及審理時供承前開施用犯行在卷（見臺灣板橋地方法院101年度訴字第481號卷第27頁反面、第31頁反面），其尿液經檢驗確呈嗎啡（第一級毒品海洛因進入人體後之代謝物)陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司101年8月31日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表各1 件在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第84號第26頁、第7頁），因認被告供承施用第一級毒品海洛因一節，確與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

其前因施用毒品，於91年12月12日，由臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第4086號裁定令入戒治處所施以強制戒治，92年6 月20日停止處分出監，93年11月9 日因戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，以93年度戒毒偵字第384 號為不起訴處分確定。

並於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再於97年10月20日犯施用第一級毒品罪，於98年3 月31日經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第556號判處有期徒刑10月，98年4月20日確定；

復先後因施用第一級毒品罪，分別於98年4 月15日經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第648 號判處有期徒刑10月，98年6月23日本院判決上訴駁回，98年7月16日確定；

98年9 月29日經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2846號判處有期徒刑11月，98年10月16日確定。

以上3罪於99年3月22日經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第6406號裁定應執行有期徒刑2年5月，100年7月25日縮刑期滿執行完畢，以上有本院被告前案紀錄表在卷可考。

被告於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度，以及其前有多次施用毒品案件紀錄仍不知戒除，惟犯後業已坦承錯誤，所犯係為戕害自己身心健康之罪，犯罪手段尚屬輕微等一切情狀，量處有期徒刑1 年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

四、被告上訴意旨雖以其當日甫出監未久，並與管區警員約定在同年8月底任選1日報到採尿，本次採尿既非前開約定期間，亦未以書面公文通知，且原審未諭知緩刑，復未同意以替代療法為之云云，指摘原判決不當。

惟查，本案係經被告同意而於100年8月22日下午1 時10分許，在新北市政府警察局中和一分局南勢派出所經告知相關權利後，進行採尿，警詢問答期間，全程錄音，被告在詢問管區員警何時會來時，製作筆錄員警亦依被告陳報住所為其查詢管區警員姓名，並告知其在毒品列管期間等語，未見有何強暴脅迫等不法情事，業經本院勘驗錄音光碟在卷（見本院卷第35至38頁）。

嗣於101年1月17日偵查時，被告亦表示對於採尿過程並無意見，且係親採親封等語在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第84號卷第31頁），並有被告出具之採集尿液同意書（見同前卷第5 頁）附卷可稽。

至於犯毒品危害防制條例第10條之罪，經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內者，警察機關得適用同條例第25條第1項規定，通知其定期到場採驗尿液，固為同條例第25條第2項所明定。

然此並未排除該「定期」以外之採尿程序合法性，是以本案既經被告出具同意書進行採尿，自難以其未屆所謂「約定」期間，認該程序違法。

又被告前因施用第一級毒品等故意犯罪，受有期徒刑之宣告，其執行完畢未滿5 年，詳如前述，是與刑法第74條緩刑規定不符。

再其前因施用毒品，經執行觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，又犯本件之罪，自應直接依毒品危害防制條例第10條規定處罰，被告主張諭知緩刑或以替代療法取代刑罰云云，均不足採。

本件被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日