臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1482,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1482號
上 訴 人
即 被 告 謝志漢
選任辯護人 吳國輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1728號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第3996號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝志漢施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。

事 實

一、謝志漢前因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度毒聲字第232號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於民國96年12月12日入所執行後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月30日執行完畢而經釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於97年2月4日以96年度毒偵字第1102號不起訴處分書為不起訴處分確定在案。

詎謝志漢於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月13日15時20分許為警採尿前之26小時內某時（須排除謝志漢當日送醫救治及為警逮捕至採集尿液間之不可能施用時間），在位於新北市○○區○○路772號3樓住處附近，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於100年4月13日凌晨1時34分許，謝志漢因意識不清，經送往行政院衛生署雙和醫院急診救治，該院醫事人員檢驗其尿液，發現呈嗎啡陽性反應，再於同日12時20分許，謝志漢在位於新北市○○區○○路291號之行政院衛生署雙和醫院辦理出院後，其因另案遭通緝，遂為警逮捕，警方並於同日15時20分許，採集謝志漢之尿液送驗，該尿液經送驗後呈嗎啡陽性反應。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告謝志漢矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，因為伊之前有氣喘，伊依耳鼻喉科診所醫師開立之甘草止咳水藥方服藥，且服用超過指定量之甘草止咳水，致使伊之尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云。

惟查：㈠被告謝志漢於100年4月13日凌晨1時34分許，因意識不清而經送往行政院衛生署雙和醫院急診救治，該院醫事人員檢驗其尿液，發現呈嗎啡陽性反應等情，業經行政院衛生署雙和醫院100年9月19日雙院歷字第1000005562號函敘明綦詳，並有該函文所附之被告急診護理評估紀錄、急診病歷紀錄、急診護理紀錄、急診醫囑單、治療單、檢驗報告單、電子病歷報告、新北市政府消防局救護紀錄表可佐（見原審卷第45頁至第54頁）。

又被告於100年4月13日12時20分許為警逮捕後，經警於同日15時20分許採集其尿液等情，有新北市政府警察局中和第二分局執行拘提逮捕告知本人通知書、勘察採證同意書在卷可憑（見100年度毒偵字第3996號卷第6頁、第9頁），而被告之尿液檢體（編號T0000000號），經送臺灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局檢驗，經以氣相層析質譜儀分析方法確認檢驗，均呈嗎啡陽性反應，亦有查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年5 月2日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局100年9月28日調科壹字第100507120號鑑定書附卷可稽（見100年度毒偵字第3996號卷第11頁、第35頁，及原審卷第57頁）。

至被告雖有於100年4月10日前往陳信吉耳鼻喉科診所就診，該診所於處方藥中開立「LIQUID B.M.200ML」（LIQUID B.M.即「晟德甘草止咳水」），有該診所100年4月10日處方箋、晟德甘草止咳水說明書可考（見原審卷第43頁正、反面），被告所辯其於採尿前因就醫而服用「晟德甘草止咳水」藥物乙節，固非無稽。

惟關於晟德甘草止咳水，依行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分，含有嗎啡及可待因，而依據研究，四位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此據行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函闡釋明確（見原審卷第83頁），而被告於原審審理時已供承其服用晟德甘草止咳水，係1日4次，每次服用10毫升等情（見原審卷第103頁正面），較諸上開行政院衛生署管制藥品管理局函文所載每位受試者最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升之劑量更少，倘被告僅服用晟德甘草止咳水，而未施用海洛因，尿液檢驗結果應有嗎啡濃度為可待因濃度3倍以下之情形，然依上開臺灣檢驗科技股份有限公司100年5月2日濫用藥物檢驗報告所載（見100年度毒偵字第3996號卷第35頁），被告尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度為嗎啡：708ng/mL，可待因：178ng/mL，嗎啡濃度為可待因濃度之3.977倍，遠超過3倍甚多，益徵被告確有施用海洛因無訛。

基此，被告所辯其服用超過指定量之甘草止咳水，致使尿液檢驗呈嗎啡陽性反應云云，洵不足採。

㈡又海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函影本在卷可資參照（見本院卷第41頁正、反面）。

被告既於100年4月13日凌晨1時34分許，因意識不清而經送往行政院衛生署雙和醫院急診救治，且於同日12時20分許為警逮捕後，經警於同日15時20分許採集其尿液，已如前述，參諸被告於100年4月10日至同年月12日間均在其位於新北市○○區○○路772號3樓住處，並未至外地等情，亦據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第53頁反面），堪認被告係於100年4月13日為警採尿前之26小時內某時（須排除被告送醫救治及為警逮捕至採集尿液間之不可能施用時間），在其上開住處附近施用第一級毒品海洛因1次。

㈢至本院依被告之聲請，向新北市政府警察局中和第二分局中原派出所函調本案承辦警員於100年4月13日至被告上開住處拍攝蒐證照片，以證明警方在被告上開住處拍到冰箱上及垃圾桶內有多瓶已服用之甘草止咳水乙節，惟新北市政府警察局中和第二分局於101年6月25日以新北警中二刑字第10141410 02號函覆：「本分局中原派出所員警接獲報案後，到達新北市○○區○○路772號3樓謝志漢住處，發現謝嫌身體不適，經屋主提供謝嫌資料後，查知謝志漢為臺灣宜蘭地方法院所發佈之毒品危害防制條例通緝犯，便立即戒護送醫，未於現場拍攝蒐證照片」等語（見本院卷第23頁），惟被告仍聲請再向新北市政府警察局中和第二分局函調蒐證照片，並提出孫瑞玲就醫藥單及藥袋，及其上載有孫瑞玲曾拿甘草止咳水予被告服用等內容之孫瑞玲陳述函（見本院卷第40頁、第59頁至第60頁），並聲請傳喚證人孫瑞玲，以證明被告服用大量甘草止咳水之情。

然被告確有於100年4月10日前往陳信吉耳鼻喉科診所就診，該診所於處方藥中開立「LIQUIDB.M. 200ML」（LIQUID B.M.即「晟德甘草止咳水」），有該診所100年4月10日處方箋、晟德甘草止咳水說明書可稽（見原審卷第43頁正、反面），且被告於原審審理時已供承其服用晟德甘草止咳水，係1日4次，每次服用10毫升等情（見原審卷第103頁正面），則被告於為警採尿前究服用晟德甘草止咳水之劑量若干，自以其自身較為清楚，其於原審審理時既已供述服用晟德甘草止咳水之每日劑量明確，即無再予傳喚證人孫瑞玲之必要，而本院依憑上開診所100年4月10日處方箋、晟德甘草止咳水說明書，及被告於原審審理時所供服用晟德甘草止咳水之每日劑量，與行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函互為勾稽，認定被告確有施用海洛因，業經本院明白剖析如前，亦無再向新北市政府警察局中和第二分局函調蒐證照片之必要，併此敘明。

㈣末查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度毒聲字第232號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於96年12月12日入所執行後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月30日執行完畢而經釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於97年2月4日以96年度毒偵字第1102號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第12頁至第15頁）。

是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一級毒品罪，自應依法逕予追訴處罰。

㈤綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸責之詞，無足採信。

是本件事證業臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論處。

二、核被告謝志漢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審認被告謝志漢犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函影本在卷可稽（見本院卷41頁正、反面）。

被告既於100年4月13日凌晨1時34分許，因意識不清而經送往行政院衛生署雙和醫院急診救治，且於同日12時20分許為警逮捕後，經警於同日15時20分許採集其尿液，已如前述，參諸被告於100年4月10日至同年月12日間均在其位於新北市○○區○○路772號3樓住處，並未至外地等情，亦據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第53頁反面），堪認被告係於100年4月13日15時20分許為警採尿前26小時內某時，在其上開住處附近施用海洛因1次（須排除被告送醫救治及為警逮捕至採集尿液間之不可能施用時間），乃原審認定被告係於100年4月13日15時20分許為警採尿前96小時內某時施用海洛因（見原判決第1頁犯罪事實欄所載，及第5頁第4 行至第7行），即有違誤。

被告執前詞否認犯罪，提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。

爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒，復於99年4月25日犯施用第一級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院於100年5月9日以100年度訴緝字第8號判決判處有期徒刑六月確定，此有該判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第138頁至第141頁），仍不知戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再施用毒品，且於犯後仍飾詞卸責，惟所為施用毒品犯行僅戕害其自身，對於社會治安尚非危害甚鉅，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。