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臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1542號
上 訴 人
即 被 告 林裕賢
選任辯護人 卓品介律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第56號，中華民國101年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林裕賢販賣第二級毒品甲基安非他命，處有期徒刑叁年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘淨重貳點玖陸公克），沒收銷燬之，扣案如附表編號二至四所示之物及附表編號一所示毒品之外包裝袋，均沒收之，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林裕賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國100年8月11至13日間之某時許，在桃園縣中壢市○○路○段99號5樓之40住處樓下，以新臺幣（下同）1,000元代價，販賣0.2公克甲基安非他命予楊宇萱，嗣林裕賢因另案遭通緝，經警於100年8月15日22時許在上揭地點逮捕到案，並在現場搜得林裕賢所有之甲基安非他命12小包（共淨重2.97公克，驗餘淨重：2.96公克）、第一級毒品海洛因2包、型號廠牌不明IMEI序號00000000000000007號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、型號廠牌不明行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、分裝袋8袋、毒品吸食器1組、玻璃球2個、削尖吸管2支等物，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。
此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。
所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度臺上字第2210號判決參照）。
被告於原審準備程序辯稱：伊於100年8月16日偵訊中之自白係因提藥，伊提藥時會身體不舒服、不清楚自己說什麼、一直流鼻涕、打哈欠、頭會漲漲暈暈的、臉色不好看云云（見原審卷第18、24頁），經原審勘驗被告之偵訊錄影錄音結果，被告於偵訊過程中並無表示有何過度疲勞、需要休息之情事，除於檢察官訊問完成時之15分57秒及16分37秒，有打哈欠2次之情形外，均無被告所稱之提藥情狀；
此外，被告於警詢、偵訊中固坦承有販賣1,000元重0.2公克之甲基安非他命1包予楊宇萱之事實，然於偵查中亦供稱：伊沒有賺取金錢云云，可見被告當時並未有因外力影響陳述之任意性或不清楚自己說什麼之情事，其確能憑己意自由陳述，故被告偵訊中之自白，堪認有任意性，自得執為對其不利認定之依據，是被告空言指摘其偵查中之自白因提藥，遭疲勞訊問，非出於自由意志云云，自不可採。
㈡依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。
故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。
但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。
查本件關於扣案毒品之正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修大學超微量中心）100年9月5日檢驗報告書（見桃園地檢署100年度偵字第23427號偵查卷宗【下稱偵查卷】第86頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請正修大學超微量中心實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。
㈢另被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，本院復認依其作成時之情形並無違法或不當之情形，經審酌後認使用為證據均屬適當，故前開審判外之陳述得為證據；
另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告林裕賢於偵查中供承：伊購買第二級毒品甲基安非他命2公克，6千元，買回來後再自己分裝，伊有於100年8月11日至13日間之某時，在伊家樓下，賣給綽號「小七仔」之楊宇萱一次，重量為0.2公克，金額為1,000元，楊宇萱曾傳簡訊給伊，說毒品品質不夠好，故伊傳簡訊內容為「我已經決定不再出給你了」給楊宇萱，意思是伊決定不要再賣毒品給楊宇萱等節（見偵查卷第60頁），而證人楊宇萱證稱：伊綽號是叫「小七仔」沒錯（見偵查卷第99頁）；
於原審證稱：伊綽號是「小七仔」等語（見原審卷第34頁反面），且被告於本院審理時對於販賣第二級毒品甲基安非他命予楊宇萱之事實坦承不諱（見本院卷第32頁反面、第82至84頁），佐以附卷型號廠牌不明IMEI序號00000000000000007號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）簡訊內容：「不要也沒關係ㄚ就算了押就這樣」、「麻煩你以後不要再來找我了，算我怕了你可以吧，反正我已經決定不再出給你了」、「騙嘛就只會騙，你欠的錢我不要了，也拜託你，不要在打給我了，就算打我也不會理你，麻煩你去找別人謝謝」、「…不是沒給過你機會，以後最好是不要再來找我，再找我我一定給你很爛所以千萬不要來找我」、「用好點我跟別人和的」等詞可供參酌（見偵查卷第47至54頁，簡訊翻拍照片），再扣案如附表編號一所示之白、淡黃色顆粒和粉末，確有驗出第二級毒品甲基安非他命之成分，有正修大學超微量中心100年9月5日檢驗報告1份附卷可參（見偵查卷第86頁），此外，尚有扣案如附表編號二、三所示之電子秤及分裝袋等物及中壢分局搜索、扣押筆錄、及通聯紀錄（見偵查卷第36至39、93頁）可資佐證，足見被告林裕賢前開自白，與事實相符。
至證人楊宇萱雖於偵查中證稱：簡訊內容「用好點我跟別人和的」是指買葡萄，請提供好一點的葡萄，簡訊內容「我沒有東西不好意思」、「…最好是不要再來找我，再找我我一定給你很爛所以千萬不要來找我」是講玩網路遊戲的虛擬裝備及金幣之事云云（見偵查卷第99頁），然證人楊宇萱於原審審理時先是證稱：上開簡訊內容「…好一點…」是指裝備及葡萄，過程中兩個都有吵，而上開簡訊內容「…很爛…」是指水果云云（見原審卷第35頁反面），所述前後不一，證人楊宇萱於原審又稱：偵訊時之所以回答很爛指虛擬裝備，是因為沒聽清楚云云（見原審卷第36頁），然而偵查時，證人楊宇萱就虛擬裝備為何很爛，尚且證稱：是因虛擬裝備有正的跟負的等情（見偵查卷第99頁），其並無未聽清楚之情形，又證人楊宇萱另證稱其有向被告買葡萄（見原審卷第33頁反面），然證人楊宇萱所證述購買之葡萄產地似為南投，一箱幾百元，有點忘記，只拿過一次等情（見原審卷第34頁），內容不是語焉不詳，就是與被告於原審所稱：伊所販賣葡萄之產地為西湖、重量一箱為2、3公斤、價錢先稱為150元到250元間，後又稱為250元，販賣予證人楊宇萱一次兩盒，賣2、3次等情（見原審卷第18頁、第32頁背面、第33頁）不相符合，況被告於本院已供稱伊與楊宇萱在行動電話簡訊中所談論之事確為關於販賣甲基安非他命毒品之事，原審稱買賣葡萄不是事實，伊不知證人楊宇萱為何會稱是買賣葡萄（見本院卷第84頁及反面），是證人楊宇萱於原審所為之證述，應是虛偽不實，並不可採。
綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁），因本件扣得之毒品經鑑驗結果確為甲基安非他命，是本件被告所稱安非他命實係甲基安非他命。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪，被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
被告於偵查及本院審理中對販賣第二級毒品之事實均坦承不諱，爰依法減輕其刑。
又犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，本案被告為警方查獲後，雖向員警供稱其毒品來源為「小雨」，小雨即為謝心語等語（見偵查卷第15至16頁），並於100年8月16日主動帶同警方前往謝心語住處查獲謝心語，然經警將謝心語所涉販賣毒品罪嫌函送桃園地檢署偵辦後，因被告林裕賢於警詢證稱：伊於100年8月13日晚間7時許，在桃園縣中壢市○○○街93號附近統一超商前向謝心語購買甲基安非他命等語（見偵查卷第17頁），於偵查中卻證稱：於100年8月11日傍晚在中壢市○○○街7-11便利超商前跟他購買等語（見偵查卷第59頁），於謝心語所涉販賣毒品案件偵查中又稱：100年8月13日凌晨跟她購買，伊是於同年月12日凌晨時打給她跟她談此次交易（見謝心語所涉販賣毒品案件100年度偵字第23455號卷67頁），其所述時間已有矛盾，且經檢方調閱被告林裕賢與謝心語之通聯紀錄，被告林裕賢與謝心語並未於100年8月12日凌晨通話，有被告林裕賢所使用0000000000號及謝心語所使用0000000000、00000000 00號行動電話雙向通聯紀錄在卷（見謝心語所涉販賣毒品案件100年度偵字第23455號卷71至78頁），是檢察官於偵查後因被告林裕賢之指述有瑕疵，且無其他客觀證據可證明謝心語確有販賣第二級毒品與被告林裕賢之情事，乃於101年2月8日以100年度偵字第23455號就謝心語所涉販賣第二級毒品罪嫌為不起訴處分，有該不起訴處分書存卷可查，故顯難認定被告就其所涉販賣第二級毒品罪嫌，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
另被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；
為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院著有69年臺上字第4584號判例意旨、88年度臺上字第6683號判決要旨可按），查被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，而販賣毒品係屬暴利又戕害他人身體健康並造成社會治安惡化之根源之一，被告前已因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治甚或入監執行，已明知毒品之惡害，其本案販賣第二級毒品行為，難認有何犯罪情狀在客觀上足以引起一般人同情之情形，是本件被告並無「顯可憫恕」之情狀，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審認被告林裕賢本件販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；
惟依毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，本件被告林裕賢就本件販賣第二級毒品甲基安非他命予楊宇萱之犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，已如前述，則被告已符合偵查及審判中自白之要件，原審未及審酌，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，自有未合。
被告上訴意旨以其已供出上游，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且原審並未依刑法第59條予以減刑，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告林裕賢正值壯年，本可期待渠等循正當手法工作謀生，詎無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告之智識程度及生活狀況（被告國中畢業、無業、家境勉持，見偵卷第8頁被告警詢筆錄）、犯罪動機、目的、所用手段、販賣毒品次數、數量，及其於本院已坦承上開犯行，終能知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，經正修大學超微量中心鑑定結果，確呈甲基安非他命成分（驗餘淨重：2.96公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬，一併敘明。
至與上開毒品析離之外包裝袋（依檢驗報告能測得淨重得知）既用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號二、三所示之電子磅秤1臺及分裝袋8包，均係被告所有（見原審卷第38頁反面），其中附表編號三所示分裝袋8包係預備供分裝毒品所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，其中附表編號二所示之電子磅秤1臺則係供犯本件販賣第二級毒品犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。
又動產所有權之認定，原則上以占有之外觀狀態為斷，扣案如附表號四所示被告林裕賢持以聯絡販賣毒品使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），被告自承係其所持用等語，復有卷附該電話之通聯紀錄及簡訊內容翻拍照片可資佐證，則不問該電話之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可認定被告為所有人，是上開行動電話，含門號0000000000號SIM卡一張，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告販賣毒品所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣扣案如附表編號五至九所示之物，均非被告供本件販賣毒品犯罪所用之物，且與本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行並無直接關係，爰不予沒收。
六、另證人楊宇萱於100年10月26日檢察官偵查中、101年4月10日原審審理時到場具結做證，其就被告涉嫌販賣第二級毒品予伊犯行為不實之證述，是否涉及偽證犯行，應由檢察官依法偵辦之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┐
│編號│ 名稱 │
├──┼─────────────────┤
│一 │第二級毒品甲基安非他命12包（白、淡│
│ │黃色顆粒和粉末，毛重：4.81公克、驗│
│ │前淨重：2.97公克，驗餘淨重：2.96公│
│ │克） │
├──┼─────────────────┤
│二 │電子磅秤1臺 │
├──┼─────────────────┤
│三 │分裝袋8袋 │
├──┼─────────────────┤
│四 │型號廠牌不明IMEI序號00000000000000│
│ │907 號行動電話（含門號0000000000號│
│ │SIM 卡1 張）1 支 │
├──┼─────────────────┤
│五 │第一級毒品海洛因2包 │
├──┼─────────────────┤
│六 │毒品吸食器1組 │
├──┼─────────────────┤
│七 │玻璃球2個 │
├──┼─────────────────┤
│八 │削尖吸管2支 │
├──┼─────────────────┤
│九 │型號廠牌不明行動電話（含門號092639│
│ │7879號SIM 卡1 張）1 支 │
└──┴─────────────────┘
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