臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1601,20120921,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1601號
上 訴 人
即 被 告 陳倩儀
選任辯護人 謝岳龍律師
黃千芸律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2580號，中華民國101年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第4138號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳倩儀共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。

未扣案之SONY ERICSSON廠牌、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與李振誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與李振誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

事 實

一、陳倩儀明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與李振誠（所犯販賣第二級毒品罪部分，業經原審法院判處有期徒刑1年10月，並與另犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分定應執行刑有期徒刑4年8月確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李振誠先於不詳時、地向綽號「孟平」之成年男子以新臺幣（下同）2800元之代價購得重約1公克之甲基安非他命後，於民國99年11月11日15時29分許，由曾煥智以其所有之門號0000000000號行動電話與李振誠所有SONY ERICSSON廠牌之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方議妥毒品交易之價格及數量後，由李振誠將重約1公克第二級毒品甲基安非他命裝入菸盒中，隨即委由陳倩儀將該甲基安非他命攜至臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區○○○路110號18樓之18租處樓下附近之統一便利商店交付曾煥智，並當場向曾煥智收取毒品代價3000元。

嗣於100年1月20日11時30分許，為警持搜索票至李振誠上揭租處執行搜索後，而循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；

又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。

經查，證人曾煥智於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，業經具結，且無證據證明有不當取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，又被告及其辯護人復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，又證人曾煥智復已於原審審理時到庭接受被告及其選任辯護人之詰問，則依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人曾煥智於偵查中以證人身分所為之證述，自有證據能力。

另共同被告李誠振於偵查中、原審訊問時以共同被告身分所為陳述，雖未經具結，然此乃純屬檢察官、法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況被告及辯護人於本院審理時亦均已表示捨棄對共同被告李誠振詰問之權利（見本院卷第73頁反面），是共同被告李誠振於偵查中、原審法院訊問時所為之陳述，縱未命其具結，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項規定，應認為有證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。

本案承辦警員對於共同被告李振誠所使用之號碼0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣板橋地方法院99年聲監字第1166號通訊監察書、電話附表附卷可參（見本院卷第68-1、68-2頁），足認本件之通訊監察過程應屬合法。

又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。

查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，經被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第35頁反面），且共同被告李振誠、證人曾煥智於警詢、偵查中均不爭執該通訊監察譯文係渠等間之對話(見偵查卷第227、280、317至318頁)，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第105頁反面、第106頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第35、36頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳倩儀（下稱被告）固不否認曾與證人曾煥智見面，並受共同被告李振誠委託將菸盒交付予證人曾煥智之事實，惟矢口否認有何上揭與共同被告李振誠共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並不知道共同被告李振誠有在販毒，當日是共同被告李振誠要伊幫他下樓去拿錢給證人曾煥智，伊原本不認識證人曾煥智，但共同被告李振誠有跟伊形容的衣著，伊只有拿錢給證人曾煥智，並未交付第二級毒品甲基安非他命予證人曾煥智云云。

經查：

(一)上揭被告與共同被告李振誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾煥智1次之事實，業據證人曾煥智於偵查中具結證稱：「（毒品來源？）李振誠。」

、「……此次我是開車 （5693-PC號）找被告李振誠，約在三重區○○路某大樓（地址欠詳）隔壁是7-11便利商店，被告李振誠將（甲基）安非他命放入夾鏈袋內置入菸盒，由被告陳倩儀送下樓給我，而我人在車上未熄火，打開車窗將錢給被告陳倩儀，陳倩儀交付我（甲基）安非他命，一手交錢一手交貨。」

等語明確（見偵查卷第317、318頁），並於原審審理時再次具結證稱：「（問0000000000行動電話是否你所持用？）是。

我已經用很久了，到現在都還是。」

、「（根據你警詢中表示，在99年11月11日曾經撥打電話給李振誠詢問購買安非他命1克價格為3千元，是否屬實？）是。」

、「（請求提示偵卷第317頁偵訊筆錄）（你在偵查中表示，當時是被告陳倩儀送下樓給你，一手交錢，一手交貨，當時你所說是否屬實？）是。

」等語綦詳（見原審卷第120頁、121頁正面），顯見證人曾煥智於檢察官偵查及原審審理時，均一致證稱有於99年11月11日15時29分許，向共同被告李振誠購買約1公克之第二級毒品甲基安非他命1次，並由被告出面與其交易之事實，且核無齟齬之處。

又共同被告李振誠於偵查中以被告身分供稱：「（曾煥智是否曾向你購買毒品？）是的，我曾賣毒品給他。」

、「（提示卷附99年11月11日通訊監察譯文內容）（你與曾煥智對話是為買賣毒品？）此次我有賣毒品給曾煥智，而且我跟曾煥智交易都是現金交易，有時毒品我是以菸盒裝再給曾煥智，曾煥智都是開車來與我交易，我都會上車，然後在車內將菸盒打開，曾煥智看過裡面東西後，是一手交錢一手交貨。

但此次我叫陳倩儀下樓將錢交給曾煥智，錢是用菸盒裝著。」

等語（見偵查卷第279、280頁），復參以被告於警詢及本院準備程序中均供稱：當日確有依共同被告李振誠之指示，下樓交付內裝有金錢之菸盒予證人曾煥智等語（見偵查卷第16頁、本院卷第34頁反面），經核與證人曾煥智上揭證述與共同被告李振誠以電話聯絡甲基安非他命交易事宜後，即與共同被告李振誠約定由被告出面交付其內裝有甲基安非他命之菸盒等情大致相符，顯見證人曾煥智上揭於偵查及原審先後一致之證述內容，應非憑空捏造，而屬可採。

(二)再者，共同被告李振誠所持用之門號0000000000號行動電話與證人曾煥智使用之門號00000000007號行動電話於99年11月11日15時14分26秒、同日15時29分11秒確有通話聯繫，此有該二行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第25頁），而該通話聯繫之通訊監察譯文內容略以：「A（指共同被告李振誠，下同）：嘿。」

、「「B（指證人曾煥智，下同）：你等一下方便嗎？」、「A：你要來三重喔！」、「B：喔，好，我現在過去。」

、「A：東星寶這邊。」

、「B：就是那個7-11那裡嗎？」、「A：對，對。」

、「B：好，那我到的話打給你。」

A：好。」

；

「B：喂，我到了喔！」、「A：你到哪邊，你是開車還是騎摩托車？」、「B：開車。」

、「A：那一台黑色的對不對？」、「B：對。」

、「A：好，我叫我老婆下去。」

、「B：好。」

等語，復佐以證人曾煥智於偵查中具結證稱：「（提示卷附通聯紀錄內容，是否為你與被告李振誠間之對話？）是的。」

、「（提示卷附99年11月11日通訊監察譯文）何意？）我於99年11月11日15時14分許撥電話給被告李振誠，詢問是否方便買毒品，我要買1公克之(甲基)安非他命，價格為3,000元。」

等語（見偵查卷第317頁），且共同被告李振誠於偵查中亦以被告身分供稱：「（如何販賣毒品？）是曾煥智打電話給我向我購買毒品。」

、「（手機電話？）0000-000000。」

、「（此電話門號，除你個人使用外，有無其他人使用？）此電話都是我自己使用。」

等語，另被告於警詢時亦供稱：「（譯文中李振誠所說的老婆就是指妳？）是。」

等語（見偵查卷第18頁），經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人曾煥智上揭所述如何與共同被告李振誠聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並由被告依共同被告李振誠指示將毒品甲基非他命交付之情相符，足徵證人曾煥智與共同被告李振誠為此次通話確係聯繫甲基安非他命之交易無疑。

再參以被告於警詢時供稱：與證人曾煥智並無怨隙等語（見偵查卷第16頁），則證人曾煥智於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告之必要。

況證人曾煥智嗣經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，並因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分在案等情，有該署檢察官100年度毒偵字第1170號緩起訴處分書、有台灣檢驗科技科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可考（見偵查卷第371、378、379頁），顯見證人曾煥智確有購買第二級毒品甲基安非他命供己施用之需求，益徵證人曾煥智上揭證稱向共同被告李振誠購買品甲基安非他命之情節應屬可採，則被告確有於上揭時、地，依共同被告李振誠之指示將裝有第二級毒品甲基安非他命之菸盒交付予證人曾煥智，並向證人曾煥智收取3000元代價之事實應可認定。

(三)雖被告之辯護人辯稱：證人曾煥智係長期吸食甲基安非他命之人，腦部功能受損，中樞神經系統亦生有被害幻想、注意力不集中及記憶力減退之症狀，故其於偵查中所述，應難採信云云。

然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第5566號判決意旨參照）。

證人曾煥智雖於原審審理時改證稱：其於警詢時，是看了員警提示有關「李振誠稱：好，我叫我老婆下去」等語之監聽譯文後，才認為毒品是被告拿下來與其交易的，而於偵查中，其則是依照警詢時之供述回答，實際上根據其自己的記憶，並不記得當天交易對象究竟是共同被告李振誠還是被告，且於檢察官偵訊時，因已被詢問一整天，故無法作任何思考云云（見原審卷第121頁反面、122、123頁），然證人曾煥智於該次原審審理中，已就先以電話與共同被告李振誠聯繫購買甲基安非他命後，隨即於上揭時、地與依共同被告李振誠指示下樓之被告當面交易毒品甲基安非他命之情證述明確（見原審卷第120頁反面、121頁），且與其於偵查中具結證稱毒品交易之情節並無齟齬，業如前述，顯見證人曾煥智於偵查或該次審理時並未有何記憶不清接洽對象之情事，況被告於偵查、原審準備程序及本院準備程序時均一致供稱：確有於當日下樓與證人曾煥智接洽等語（見偵查卷第284頁、原審卷第95頁、本院卷第34頁反面），亦與證人曾煥智上揭證稱確有與被告見面交易之情相符，是證人曾煥智上揭於原審審理時翻異前詞之證述，應係事後迴護被告之詞，並無足採。

另證人曾煥智於原審審理時復具結證稱：自案發至今並未罹患過任何精神疾病，對於從未發生過的事，也不會幻想成曾經發生等語（見原審卷第123頁反面），再佐以證人曾煥智於偵查中所證述之情節核與上揭通訊監察譯文內容相符而屬可採之情，應難認證人曾煥智有因長期吸食甲基安非他命而有被害幻想、注意力不集中或記憶力減退致於偵查中無法陳述之情事，是被告之辯護人上揭所辯，並不足採。

另共同被告李振誠於警詢時固供稱：當天下樓與證人曾煥智交付毒品之人係伊自己，而非被告云云（見偵查卷第10頁），然共同被告李振誠於檢察官偵查時則改供稱：當日被告是幫伊下樓拿錢給證人曾煥智云云（見偵卷第280頁），於原審審理時則改供稱：在電話中會講說請被告下樓，係因為怕自己下樓時，會被警察查獲云云（見原審卷第124頁正面），其先後之供述已屬不一，是共同被告李振誠此部分之供述是否可採，即屬有疑。

況共同被告李振誠於偵查中以被告身分供述之確有販賣甲基安非他命予證人曾煥智之情節已與證人曾煥智上揭於偵查中證稱之情節及通訊監察譯文內容相符，且其於本件被告被訴販賣第二級毒品案件中，亦業經原審法院認定為共同正犯，並判處罪刑在案，再參以共同被告李振誠與被告當時係男女朋友之情，顯見共同被告李振誠於本案中應屬利害關係人，則其於警詢、偵查中有為迴護被告之供詞，應尚與常情無違，是應難僅以共同被告李振誠此部分迴護被告之供述而為被告上開辯解為可採之依憑。

(四)被告之辯護人雖另辯稱：被告當日交付菸盒予證人曾煥智時，並不知菸盒內有毒品甲基安非他命云云。

然被告前已有施用甲基安非他命之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其並於偵查中坦承為警查獲3天前，尚有施用甲基安非他命之情（見偵查卷第285頁），顯見被告對甲基安非他命之外觀必有相當之認識，另證人曾煥智與被告交易毒品甲基安非他命之時，確係以雙方一手交錢一手交貨之交易模式，已如前述，再觀之卷附共同被告李振誠之通訊監察譯文內容，共同被告李振誠自99年11月中旬至同年12月底間，確有頻繁之毒品交易之通話紀錄（見偵查卷第235至237頁），復佐以被告於警、偵訊時均供稱：與共同被告李振誠當時交往長達3、4年，並同居一處等語（見偵查卷第14、284頁），顯見被告於當時對共同被告李振誠有販賣毒品甲基安非他命之情事，應難諉為不知，則依共同被告李振誠指示被告下樓交付置放於菸盒內之物品，即可向證人曾煥智收取金額高達3,000元之對價之情觀之，堪認被告對交付證人曾煥智之該菸盒內之物品係屬第二級毒品甲基安非他命，應有認識無誤。

本件雖無從得知當日毒品交易之細節，惟衡以毒品交易之常情，買賣雙方對於交易之毒品、金額，通常都會當場清點無誤，以免日後發生紛爭，況當日被告與證人曾煥智交易之物，係價值3000元之毒品甲基安非他命，屬有相當價值之物品，而依本件當日毒品交易之情觀之，該毒品因係置放於菸盒內，衡情，理應會有由賣方出示毒品以取信買方，或由買方查驗標的物是否為欲購買之毒品等行為，益徵當日依共同被告李振誠指示下樓與證人曾煥智交易毒品之被告對於其所交付菸盒內之物係屬甲基安非他命之情應確有認識，是被告之辯護人此部分所辯，即非可採。

(五)被告雖又辯稱：當日下樓交付證人曾煥智金錢時，因情緒不佳，有當面辱罵證人曾煥智，證人曾煥智可能因此懷恨在心，而於偵查中為不實之陳述云云。

然證人曾煥智並未曾於偵查及原審審理證稱確有遭被告辱罵而懷恨在心之情事，參以被告於原審準備程序中供稱：在99年11月11日與證人曾煥智見面之前，原本不認識證人曾煥智等語（見原審卷第95頁反面），證人曾煥智亦於偵查中具結證稱：有見過被告，但沒有談過話等語（見偵查卷第317頁），顯見證人曾煥智與被告僅有數面之緣，且互不熟識，則證人曾煥智是否會僅因曾向被告收取毒品遭被告辱罵而對被告心生怨懟，即有可疑。

再者，證人曾煥智於偵查中具結證稱：另於99年11月22日、同年12月3日、同年12月21日亦曾向共同被告李振誠購買過第二級毒品甲基安非他命，且在共同被告李振誠租處樓下與共同被告李振誠當面交易等語（見偵查卷第318頁），證人曾煥智於偵查中就上揭各次向共同被告李振誠購買毒品甲基安非他命之犯行中，並未提及被告有代共同被告李振誠下樓與其交易毒品，亦未提及被告有向其收取毒品價金之情事，則證人曾煥智在被告於99年11月11日下樓交付菸盒時，若真因遭被告之辱罵而萌蓄意誣陷被告之意，衡情，其當可於上揭檢察官偵查中，另證述與共同被告李振誠其他多次毒品交易犯行時，故意誣指被告於各該次犯行中，亦有參與共同被告李振誠販賣甲基安非他命，並下樓交付毒品之情事，足認被告此部分所辯，並非可採。

(六)再按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。

本件共同被告李振誠與證人曾煥智以電話達成毒品甲基安非他命交易事宜後，即指示知悉菸盒內裝有甲基安非他命之被告將該菸盒攜至樓下之便利商店當面交付證人曾煥智，並向證人曾煥智收取毒品代價3000元，則被告與共同被告李振誠間，均相互利用對方之行為，以達渠等販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾煥智之目的，且被告復參與收受金錢及交付毒品之構成要件行為，是被告與共同被告李振誠就上揭販賣第二級毒品之犯行，均屬共同正犯，殆無疑義。

(七)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

本件被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實價格，惟共同被告李振誠於原審審理時已供稱：係以每公克2800元之代價向綽號「夢平」之成年男子購得甲基安非他命等語（見原審卷第95頁），被告與共同被告李振誠既係以3000元之代價販賣重約1公克之甲基安非他命予證人曾煥智，顯見被告與共同被告李振誠確有從中賺取買賣價差牟利之意圖至明，況被告與證人曾煥智間並無有何特殊情誼或至親關係，則被告與共同被告李振誠苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人曾煥智甲基安非他命之理，益徵被告與共同被告李振誠確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖應可認定。

(八)綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告與共同被告李振誠上揭共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應法論科。

二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與共同被告李振誠就上開販賣第二級毒品之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告雖與共同被告李振誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾煥智，惟販賣次數僅為1次，且係小額交易，所得僅為3000元，與一般大毒梟動輒數十萬元、數百萬元，甚至數千萬元，有顯著之差別，而販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑7年，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

則以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、次數及代價尚微，以其情節論，惡性非重，在客觀上足以引起一般之同情等堪資憫恕之處，揆諸上開說明，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰就被告所犯共同販賣第二級毒品罪，依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

則被告以外之人於審判外之陳述如依刑事訴訟法第159條之5之規定認定具有證據能力，其前提必須不符同法第159條之1至之4等4條之規定，方有適用，本件證人曾煥智於偵查中經具結後所為之陳述，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定認定具有證據能力，已如前述，詎原判決未同此認定，而以刑事訴訟法第159條之5之規定認定證人曾煥智於偵查中業經具結之證言具有證據能力，應有未洽。

(二)另原判決復未就上揭卷附通訊監察譯文之證據能力有無予以說明，即作為本件認定被告犯罪事實之依據，亦有疏漏。

(三)又有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。

毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。

故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。

原判決事實欄雖已記載被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，然其理由對如何認定被告具有營利之犯意乙節，則未置一詞，即有判決不備理由之違誤。

被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣第二級毒品犯行，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告年值青壯之年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，販賣毒品之時間非長，所販賣之對象僅有1人，交易之數量非鉅，惟無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，再考量其係受當時之男友即共同被告李振誠指示始下樓與證人曾煥智完成毒品交易，惡性較輕，兼衡其高職畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第13頁）、犯罪之目的、手段及犯罪後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；

而共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查上開SONY ERICSSON廠牌之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖未扣案，然係共同正犯李振成所有且供其與被告犯上揭販賣第二級毒品所用之物，業據共同正犯李振誠於原審審理時供述在卷，基於共同正犯連帶責任原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告與共同正犯李振誠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；

而被告販賣第二級毒品所得3000元，雖未扣案，然共同正犯連帶責任原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告與共同正犯李振誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

至扣案之磅秤1台、分裝袋150個，雖為共同正犯李振誠所有，然無證據證明係供其預備犯本件販賣第二級毒品所用之物，自無從宣告沒收；

另扣案之分裝勺1支及吸食器4個，因無證據證明與本案有關，且非屬違禁物，亦不另宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林怡秀
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。