臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1609,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1609號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃陳宏
上列上訴人因被告違反懲治走私條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第394號，中華民國101年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第485號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃陳宏共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑叁月。

扣案之大麻種子貳拾肆顆（驗餘淨重零點叁柒公克）、信封壹個均沒收。

事 實

一、黃陳宏與真實姓名、年籍不詳之自稱「周連中」印尼籍成年男子，均明知大麻種子屬其等行為時行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品（係行政院發布之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品），不得私運進口，竟仍共同意圖供栽種之用及基於私運管制物品進口臺灣之犯意聯絡，於民國100年9月間，由自稱「周連中」之印尼籍成年男子自荷蘭郵寄內藏30顆大麻種子、收件人載為「Tommy Huang」（即黃陳宏之英文姓名）之郵件，至黃陳宏位於臺北市○○路○段202號「85度C咖啡店」之工作處所，惟該郵件於100年10月20日經寄送抵臺後，財政部臺北關稅局臺北郵局支局人員執行郵件檢查時，發現裡面夾藏前述大麻種子，遂移請法務部調查局航業調查處基隆調查站人員處理，經該站人員扣得大麻種子30顆（其中因鑑驗經取樣之大麻種子6顆部分已檢驗用罄，剩餘大麻種子24顆，驗餘淨重0.37公克），並由該站人員於100年10月21 日會同臺北市松山郵局郵務員持該郵件之空信封前往上址投遞，黃陳宏委由不知情之同事葉靜蓉代收後，再經該站人員扣得黃陳宏所有供上開犯行所用之信封1個。

二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

而承辦本案之法務部調查局航業調查處基隆調查站人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案之毒品送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之法務部調查局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函），該鑑定之程序即難認與刑事訴訟法第208條第1項之規定相悖，是以卷附法務部調查局100年11月9日調科壹字第10000590860號鑑定書自有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告黃陳宏固不諱其於前揭時、地委由其同事葉靜蓉代收受自荷蘭郵寄之收件人載為「Tommy Huang」郵件等情，惟矢口否認有何私運管制物品進口、運輸大麻種子犯行，辯稱：係伊之印尼籍朋友「周連中」請伊代收該郵件，並稱該郵件內僅係一些樣品，伊不知道該郵件內有大麻種子云云。

惟查：上開事實，有扣案之信封、大麻種子足資佐證，而扣案之大麻種子30顆（驗餘種子24顆，驗餘淨重0.37公克），經送法務部調查局鑑定，檢視外觀均相似，隨機抽樣6顆進行發芽試驗，發現均具發芽能力，且含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局100年11月9日調科壹字第10000590860號鑑定書在卷可稽（見101年度偵字第485號卷第13頁），該等大麻種子顯可供栽種之用。

而被告於本院審理時雖一概否認對該郵件內藏有大麻種子乙事知悉，然其於本院準備程序時所供：「周連中」沒有要伊把東西寄回印尼，只是要伊幫忙代收，沒有跟伊說要如何處理云云（見本院卷第14頁正、反面），與其於警詢、偵查時均供稱：伊之印尼籍朋友「周連中」稱該郵件內均係目錄或樣品類東西，伊收到後再打電話給他，他告知印尼之收件地址後，伊再轉寄至其印尼地址云云（見101年度偵字第485號卷第4頁反面、第28頁正面）齟齬，被告於本院審理時所辯其不知該郵件內藏有大麻種子乙節，已難令本院遽信，又被告所辯其僅知悉所代收之郵件係樣品云云，非僅與事實不符，且倘被告之印尼籍朋友「周連中」所欲收受之郵件內僅係樣品，儘可直接郵寄至「周連中」之印尼處住址，何須大費周章由荷蘭郵寄至臺灣地區，並由被告代為收受後再轉寄至「周連中」所告知之印尼住址？若謂被告對該郵件內藏有大麻種子毫無所悉，孰能置信？凡此均足徵被告確有與自稱「周連中」之印尼籍成年男子意圖供栽種之用，共同運輸及走私大麻種子。

至公訴意旨認被告係以不詳價格向「周連中」購入大麻種子30顆云云，惟遍觀全案卷，並無證據證明被告確有向「周連中」購買大麻種子之行為，本院依憑上開證據，僅能認被告與自稱「周連中」之印尼籍成年男子意圖供栽種之用，共同運輸及走私大麻種子，併此敘明。

綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、新舊法之比較適用：按被告黃陳宏行為後，懲治走私條例第2條於101年6月13日經修正公布，並自101年7月30日施行，該條第1項原規定：「私運管制物品進口、出口者逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

，該條第3項原規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」

，為使授權之目的、內容及範圍具體明確，使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，故該條第1項規定修正為「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

」，該條第3項則修正為「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」

，而行政院依修正前懲治走私條例第2條第3項規定所發布之「管制物品項目及其數額」，大麻種子屬甲項第4款所列管制進出口之物品，嗣行政院依修正後懲治走私條例第2條第3項規定，於101年7月26日以院臺財字第1010047532號公告修正「管制物品項目及其數額」，名稱並修正為「管制物品管制品項及管制方式」，自101年7月30日生效，其中第1項第3款亦將大麻種子列為管制進出口物品，是本件被告上開行為，均合於修正前後懲治走私條例第2條第1項所規定私運管制物品進口罪之要件，修正前規定即無不利之情形。

依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即101年6月13日修正公布前懲治走私條例第2條第1項規定處斷。

三、按大麻種子屬被告黃陳宏行為時行政院公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物品，不得私運進口。

又101年6月13日修正公布前懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；

輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；

而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。

核被告黃陳宏所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，及修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告與自稱「周連中」之印尼籍成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

被告係以一行為觸犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之私運管制物品進口罪處斷。

四、原審以被告黃陳宏犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）被告係與自稱「周連中」之印尼籍成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，原審未論及被告為共同正犯，即有違誤。

（二）被告行為後，懲治走私條例第2條業於101年6月13日修正公布，101年7月30日施行，原審未及比較新舊法後予以適用，亦有未洽。

（三）應沒收之物，以尚未滅失者為限，倘已滅失，即無沒收之必要。

本件扣案之大麻種子30顆，經送請法務部調查局鑑驗，業如前述，而經取樣之大麻種子6顆部分已經檢驗用罄，此觀法務部調查局100年11月9日調科壹字第10000590860號鑑定書備考欄之記載即明（見101年度偵字第485號卷第18頁），該等大麻種子6顆因檢驗用罄而滅失，自無從為沒收之諭知，乃原審未扣除經檢驗用罄而滅失之大麻種子，就初始扣案之大麻種子30顆全部為沒收之諭知，顯有未合。

（四）毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，本件扣案包裝上開大麻種子之信封1個，既已因被告委由不知情之同事葉靜蓉代收而移轉為被告所有，且供犯毒品危害防制條例第13條第2項之罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，乃原審適用刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，自非適法。

檢察官上訴意旨指摘原審未就被告論以共同正犯，即有理由，且原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。

爰審酌被告正值青壯，竟不惜以身試法，鋌而走險將大麻種子運輸入臺，所幸及時查獲，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

另扣案經送驗取樣後所剩大麻種子24顆（驗餘淨重0.37公克），係供被告實行上開犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（參照最高法院100年度第3次刑事庭會議決議），毒品危害防制條例第14條第4項對持有大麻種子之行為既有處罰明文，該等大麻種子24顆即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至經送驗取樣之大麻種子6顆部分已經檢驗用罄而滅失，業如前述，自毋庸為沒收之諭知。

另扣案包裝上開大麻種子之信封1個，既已因被告委由不知情之同事葉靜蓉代收而移轉為被告所有，且供運輸大麻種子所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第13條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第11條，101年6月13日修正公布前懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。