臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1612,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1612號
上 訴 人
即 被 告 官清南
指定辯護人 張旭業律師（義務辯護律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第80號，中華民國101年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第3040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、官清南前有侵占、竊盜、搶奪、預備殺人、傷害及違反麻醉藥品管理條例等前案紀錄，又因㈠強盜、竊盜及妨害自由等案件，經臺灣宜蘭地方法院以84年度訴字第163號判決分別判處有期徒刑6年、10月、1年，應執行刑有期徒刑7年6月確定；

㈡因侵占案件，經臺灣宜蘭地方法院以84年度易字第794號判決判處有期徒刑3月確定，並與前開㈠所示罪刑經同院以84年度聲字第1589號裁定其應執行刑為有期徒刑7年8月確定，嗣於民國88年2月6日因縮短刑期假釋出監；

㈢因竊盜、恐嚇等案件，經本院以88年度上易字第4357號判決分別判處有期徒刑2年、7月，應執行有期徒刑2年5月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，嗣經本院以96年度聲減字第2442號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑2年1月確定後，與前開㈠、㈡所示罪刑經撤銷假釋後之殘刑3年6月又18日接續執行，於96年10月13日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）；

㈣因竊盜、侵入住宅等案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第80、103號判決分別判處有期徒刑4月、4月、4月、3月，應執行刑有期徒刑1年確定；

㈤因僭行公務員職權、搶奪等案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第379號判決分別判處有期徒刑4月、8月，應執行刑有期徒刑10月確定，前開㈣、㈤所示罪刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以97年度聲字第713號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年10月確定，於99年12月24日因縮短刑期假釋出監。

二、詎官清南仍不知悔改，於100年7月22日下午1時30分許，騎乘車牌號碼GYG-006號重型機車行經游美華位於宜蘭縣冬山鄉○○路469號之住處時，見游美華獨處家中，即敲門佯以有事要找游美華之丈夫，致游美華誤以為官清南係其丈夫之前同事，乃開門讓官清南進入屋內，官清南先與游美華聊天後，向游美華詢問可否借其新臺幣（下同）2,000元，遭游美華拒絕後，官清南即藉詞要求游美華帶往廚房洗手，繼於返回客廳時，見游美華所有之黑色皮包1只放於客廳沙發上，竟意圖為自己不法之所有，趁游美華不注意之際，徒手竊取該只黑色皮包（內有健保卡、身分證、行照、印章、郵局提款卡及現金約6,000元等物），嗣游美華發現其所有之皮包遭官清南竊取而藏放於其背後之手上時，欲上前搶回其所有之皮包，官清南為防護贓物，竟當場徒手毆打游美華之頭、臉、胸等部位，致游美華不支倒地，並以腳踢踹游美華臀部2次，以此方式對游美華為強暴行為，使游美華無法抗拒，並受有身體多處挫傷及上排牙齒斷裂等傷害（傷害部分未據告訴）。

官清南隨即撿起施暴過程中掉落地上之皮包後，跑至屋外騎機車逃離現場。

適有住在游美華對面之鄰居游特全在屋外修剪花木，見游美華在住處外滿口流血並呼叫搶劫、救命，並看到官清南從游美華住處騎機車離開，隨即騎機車在後追捕，騎至宜蘭縣冬山鄉○○路461巷附近時，見官清南蹲在路旁翻找皮包內之財物，待游特全靠近官清南時，官清南即起身質問游特全要幹什麼，游特全不敢大意即騎車離開。

嗣因游美華報警處理，經警循線於100年7月23日下午1時15分許，持臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至官清南位於宜蘭縣羅東鎮○○街181巷52號之住處將其拘提到案，而偵悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查：㈠關於證人即被害人游美華、證人游特全及李樹坤等人於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告官清南及其辯護人於本院審理中，已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人游美華、游特全、李樹坤等人於警詢中之陳述均難認有證據能力。

㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何準強盜之犯行，辯稱：伊於100年7月22日當天早上9時10分許，到羅東火車站後站搭乘葛瑪蘭客運到臺北欲找伊的胞姊官清菊，但因為官清菊搬家了而沒有找到，就於同日下午1時許，在臺北市○○○路搭乘葛瑪蘭客運返回羅東，故起訴書所載之案發當時，伊正坐在葛瑪蘭客運上，並不在現場云云。

然查：㈠上揭犯罪事實，業據證人游美華（見100年度偵字第3040號卷【下稱偵卷】第42至45、80頁、原審卷第43至51頁）、游特全（見偵卷第43至45頁、原審卷第52至58頁）於偵查及原審中結證綦詳，且證人游美華於案發當天確受有身體多處挫傷及上排牙齒斷裂等傷害而就醫急診等情，亦有羅東聖母醫院於100年7月22日出具之診斷證明書1件在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1000056521號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第23頁），復有宜蘭縣政府警察局羅東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2件（見100年度聲拘字第33號【下稱聲拘卷】第12、17頁）、現場勘查照片2幀（見聲拘卷第23頁）附卷可佐，徵而可信，已足認定。

㈡本案係承辦員警於案發當天依據游特全之指述後，提出治安人口照片給游特全指認，於確認當時在路邊翻找皮包物品之人係被告後，也提供數張照片給游美華指認，且經游美華同亦指認被告即為當天強盜其財物之人後，隨即於翌日（23日）持檢察官核發之拘票至被告上址住處拘提到案，並請證人游特全、游美華至警局當面指認無誤後，而偵悉上情等節，除據證人即宜蘭縣政府警察局羅東分局廣興派出所所長楊順權於偵查時證述在卷（見偵卷第90頁）外，亦經證人游美華於原審中結證稱：伊當天被搶後，去警察局做筆錄時，警察有拿很多張照片給伊指認；

100年7月22日當天伊跟警察說伊忘了歹徒的特徵，伊想不起來是什麼樣子，後來警察拿照片給伊看的時候，還有提醒那些照片裡面可能沒有嫌犯，經伊一直看就看到歹徒這個人；

當天警察給伊指認的照片很多，電腦裡有一整排的照片，伊是在電腦裡面指認後，警察才印出其中這幾張來等語（見原審卷第45、46頁），並據證人游特全於原審中結證稱：伊在廣興派出所有碰到被告，伊有問被告是不是穿藍白條衣服，被告好像有承認，被告說他去臺北，但是伊不是很清楚，伊印象中是有去指認被告，而當時是警察通知伊去指認歹徒，伊就過去並指認歹徒就是被告這個人等語（見原審卷第58、59頁），且有卷附之臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官拘票1件（見聲拘卷第24頁）、前開指認犯罪嫌疑人紀錄表2件、現場勘查照片2幀可參，是本案係經目擊證人游特全及被害人游美華指認而循線偵悉，確有事證足憑。

㈢證人游美華於原審中結證稱：當天伊開門時外面很亮，被告是側身對著伊，光線有照到被告的正面，伊有看到被告的樣子；

當天被告穿何種、何顏色的衣物，伊一緊張都忘了，但伊最記得的是被告在打伊時的眼神，還有被告在伊家裡跟伊講話最少有半個鐘頭，所以被告的聲音伊還記得，被告說他住蘇澳，要去花蓮，沒有錢，要借2,000元，伊跟被告說等伊的先生回來再說，被告就一直叫伊看他，問伊說「你不認識我嗎？你不認識我嗎？」所以伊就一直盯著被告的臉看；

被告講話含糊不清，有時候要注意聽才知道他在講什麼；

伊當時與被告最近的距離幾乎是貼近的，因為伊要搶回皮包，被告打伊時，伊也一直在看他的眼睛；

伊確定在庭的被告確實是當天進入伊的住處搶伊皮包的人沒有錯；

伊現在雖然已經無法確認當時被告是穿何種顏色的衣服，但是伊認得被告的聲音及眼神等語（見原審卷第45、46、48、51頁）；

且被告在原審中講話之聲音，再經證人游美華在場聽聞後仍確認當時強盜其財物之人即為被告一節，也經證人游美華於原審中肯認無訛（見原審卷第59頁），而且衡諸游美華與被告素不相識，甚至對於被告對其所為之傷害、強盜等犯行，在警詢時即表示不想提告之意，亦可排除游美華故意虛捏事實、誣陷被告之可能。

再者，游特全於追捕被告至宜蘭縣冬山鄉○○路461巷附近後，見被告蹲在路旁翻找皮包內之財物，當時被告還起身質問游特全一節，亦據證人游特全於偵查及原審中結證屬實（見偵卷第44頁、原審卷第55頁），其更於原審中結證稱：伊可以很明確地確認當天伊所看到蹲在路邊翻皮包的人就是在庭的被告等語（見原審卷第57頁），可見證人游特全與被告有近距離之接觸，當時又係在白天之戶外，光線充足，證人游特全自無誤認之可能，且證人游特全與被告並不認識，亦無任何仇隙，更無故意誣攀被告之理。

是以，證人游美華、游特全於偵查及原審中對被告之歷歷指證，既前後貫連互核相符，又未見瑕疵齟齬，自不得逕予捨棄而不採。

㈣至被告雖另以起訴書所載之案發時間，其正在葛瑪蘭客運車上，並不在案發現場云云置辯。

然經檢察官函請宜蘭縣政府警察局羅東分局調閱葛瑪蘭客運羅東站於100年7月22日上午8時至10時之監視錄影後，並未在購票處或上車處發現被告之畫面，至於下車處因係在羅東站的便利商店附近，而該處並未設置監視器等情，業據證人警員石俊雄於偵查時證稱：伊係依被告所述而去調羅東站100年7月22日上午8時至10時的監視器，伊調的是面向購票處大門及購票處的監視器，結果均未發現被告來搭車，因為葛瑪蘭客運的人員跟伊說下車處不是在車站，是在車站對面的便利商店附近，但該處並沒有監視器，所以伊才沒有調閱同日下午時段的監視錄影；

被告外型很好認，而且監視器的畫面很清楚，但是監視畫面內並沒有看到臉型及身材像被告的人等語（見偵卷第79頁），從而倘無事證足憑，自難遽以推認被告於案發當日早上8時至10時之間真有至葛瑪蘭客運羅東站購票乘車，而採信被告之辯詞。

再者，被告初於警詢時先供稱：當天係搭乘12時45分之葛瑪蘭客運回宜蘭云云（見警卷第8頁），嗣於原審中卻改稱：係乘坐下午1點多的葛瑪蘭客運回宜蘭云云（見原審卷第65頁），僅僅單純如乘車時間一事，其前後之供述即顯然不一，自屬可疑；

又衡度被告於原審中所稱其久未與住在臺北的胞姊官清菊聯繫，不知其姊已經搬家，復未事先打電話聯絡，即特地於上午9時許遠從宜蘭搭客運前往臺北，且於尋訪未獲後，旋又於同日下午1時許搭客運返回宜蘭等情（見原審卷第79、80頁），確與一般姊弟間之走訪常情有別。

總此，本件被告犯行既有前述各項積極證據為憑，而被告此部分辯稱則查無任何事證足佐，自不足據此而為有利被告之事實認定。

㈤綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

至於被告及其辯護人於本院審理時復聲請傳喚證人游美華、游特全及年籍資料不詳之謝姓男子，其中除謝姓男子因年籍資料不詳，且本案事證已明，顯無傳喚必要外，另證人游美華、游特全2人則前於偵查中既已就被告及其辯護人陳述之待證事實結證明確，並於原審審理時就相同待證事項經傳喚到庭行交互詰問，自均無再行傳喚調查之必要，附此敘明。

二、按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。

立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為強盜行為相同，而予以重罰。

至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。

經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，業經司法院大法官會議釋字第630號解釋在案。

查被告意圖為自己不法之所有，竊得游美華所有黑色皮包，其因竊盜犯行為游美華發現後，欲防護贓物，而對游美華施以強暴行為，使游美華受有身體上之傷害，顯已使游美華客觀上達於一般人難以抗拒之程度，是核被告所為，係該當刑法第329條之竊盜因防護贓物而當場施以強暴之準強盜罪，應依刑法第328條第1項之強盜罪刑論科。

又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審本於同上見解，適用刑法第329條、第328條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告有多項前案紀錄，素行不佳，不思工作賺錢謀生，為貪圖他人財物，進入被害人家中竊取財物後，又為防護贓物而當場對被害人施以強暴行為、手段殘暴，造成被害人身體受有多處傷害之犯罪動機、目的、手段，竊取之財物之價值，迄未賠償被害人之損失，暨其智識程度、生活狀況及犯罪後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6年，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告不服原判決提起上訴，上訴意旨略以：㈠本件僅依游美華、游特全2人之指證即認定伊之犯行，伊實為不服；

㈡伊因有多項前案紀錄，素行非佳，易使人不當聯想，伊直覺本案根本係一樁陰謀；

㈢伊係至臺北探訪親姊，何須如一般人需先聯絡，況羅東到臺北亦不過1小時之車程，豈能因伊事前未先與伊姊聯繫及監視錄影畫面未出現伊之身影，即率認其當日並未前往臺北；

㈣被害人既稱當日與伊同處時間甚長，又何以對伊當日穿著前後指稱不一云云。

惟本院關於如何認定被告本件準強盜犯行，已一一列舉事證及說明如前，被告否認犯行，猶執前詞反覆爭執，均不可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。