臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1628,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1628號
上 訴 人
即 被 告 白健豪
選任辯護人 辛武律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1138號，中華民國101年5月8日第一審判決 (起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6049、6640號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實白健豪知悉愷他命(Ketamine，俗稱K他命) 係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以搭配門號0000000000 號之SONY ERICSSON行動電話1支(序號：000000000000000號)為聯絡工具，於民國100年3月6日下午8時39分許，與陳宜妙持用之0000000000號行動電話聯繫交易細節後，於同日下午 9時30分許，在臺北市○○區○○街與昆明街口全家便利商店外之車牌號碼HQ -7523號自用小客車內，以新臺幣(下同)2,000元之價格，出售愷他命1包 (重4.2028公克，含塑膠袋及標籤紙) 予陳宜妙，並由駕駛上開自用小客車搭載陳宜妙前來之王敬民交付 2,000元予白健豪及收取該包愷他命，為警當場查獲，並扣得白健豪所有用以聯絡毒品交易之上開行動電話1支及販賣毒品所得2,000元，始悉上情。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人陳宜妙、王敬民，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；

且證人陳宜妙經原審及本院傳喚，予上訴人即被告白健豪暨其辯護人詰問之機會；

另證人王敬民部分，未據被告、辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告及其辯護人詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為證據。

㈡證人陳宜妙、王敬民於警詢所為之證詞，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，查無刑事訴訟法第159條之 2、第159條之3得為證據之例外情形，既經辯護人否認其證據能力(詳本院卷第69頁)，不得作為證據。

㈢本案所採用為證據之監聽譯文 (詳後述) ，係司法警察依原審法院所核發之100年度聲監續字第102號通訊監察書 (詳警聲搜字第305號卷第43-45頁) 監聽所得，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與證人陳宜妙談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。

且被告暨其選任辯護人及通訊對象陳宜妙於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

㈣行政院衛生署食品藥物管理局100年3月22日FDA研字第1000014478 號檢驗報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年3月18日濫用藥物檢驗報告，係臺北市政府警察局依檢察機關概括授權而委託該機關執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。

㈤其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。

二、訊據被告固坦承有於上開時、地，以0000000000號行動電話與陳宜妙聯絡，嗣交付愷他命予王敬民，並收受 2,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天陳宜妙是要還欠陳柏翰的錢，但因陳柏翰在羈押中，所以由我代收，愷他命是我免費請陳宜妙云云。

經查：㈠證人陳宜妙於檢察官偵查中結證稱：我於100年3月6日晚間9時30分許在臺北市○○街與內江街附近，向被告購買毒品當場被查獲，我是購買愷他命，買2,000元，快5公克，以我的門號0000000000與被告聯絡，卷附的通聯紀錄就是我與被告聯絡的內容，我先打電話給被告，再跟他約地點，我男友王敬民開車載我去約定地點，被告有上車，因為我要下去買東西，就由王敬民與他交易，愷他命是我要買的等語(詳偵字第6049號卷第153-154頁)。

證人王敬民於檢察官偵查中證稱：我於100年3月6日晚間9時30分許在臺北市○○街與內江街附近，向被告購買毒品當場被查獲，當天是陳宜妙打電話給被告，說她要買，陳宜妙叫我載她去拿，我車開到那邊，陳宜妙就就下車說要去買菸、飲料，被告上我的車，我就將2,000元交給他，他拿1包愷他命給我等語 (詳偵字第6049號卷第150-151頁)。

再證人即查獲本件之警員詹士賢、林荒仙於原審審理時均證稱：當時是本件主辦警員楊鎮源在線上監聽被告時，有聽到被告正準備交易毒品，所以警員詹士賢、林荒仙、張恒雄、馬秋揚、許健智等 5人於下午5、6時先到被告位在萬華區的住處樓下埋伏，並等待楊鎮源給進一步的訊息；

於晚間 8點多時，接獲楊鎮源告知，被告正準備前往臺北市○○區○○街與昆明街口交易毒品，會有 1名男性駕車來跟他會合，車上的女性會跟他購買毒品；

員警一路跟監被告至內江街與昆明街口的全家便利商店，見陳宜妙從一自用小客車下車至全家便利商店，被告就進入該車，大約1至2分鐘後下車；

詹士賢、林荒仙俟被告下車而陳宜妙開車門上車之際，上前盤查開車之王敬民與陳宜妙，並自王敬民處發現1包愷他命，王敬民表示係被告所交付，其有交付被告2,000元，陳宜妙亦坦承該包愷他命係其向被告購買等語綦詳 (詳原審卷第73-75頁)。

互核渠等所述毒品交易過程，大致相符；

且陳宜妙確於100年3月6日下午8時39分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，陳宜妙先問：「你那邊有嗎？」被告即回稱：「有的」，之後即相約見面地點，復於同日下午 9時21分及27分許，再以上開行動電話確認地點、是否已到場等節，有通訊監察譯文在卷可稽(詳偵字第6049號卷第23頁)，亦足佐陳宜妙上開指述非虛。

另警方當場在王敬民身上扣得之白色結晶1包 (重4.2028公克，含塑膠袋及標籤紙)，確係愷他命無訛，亦有行政院衛生署食品藥物管理局100年 3月22日FDA研字第1000014478號檢驗報告書附卷可考 (詳偵字第6640號卷第336頁)；

復有行動電話1支及現金2,000元扣案可佐。

此外，陳宜妙於100年 3月7日經警方採尿送驗，呈現愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年3月18日濫用藥物檢驗報告在卷足憑 (詳偵字第6640號卷第282-284頁)，堪認陳宜妙確有施用愷他命習慣，其有向被告購買愷他命施用之動機無訛。

綜上足證陳宜妙證述曾於上開時、地向被告購買愷他命乙節屬實，自堪採信。

㈡被告雖辯稱：伊係免費提供愷他命給陳宜妙施用，所收取之2,000 元與該包愷他命無關云云。

證人陳宜妙於原審及本院審理時，亦翻異前詞，附和被告辯解，證稱：該 2,000元係還款云云。

然被告於檢察官偵查時供稱：陳宜妙拿 2,000元給我，是她之前欠我的錢，她欠我1萬多元云云(詳偵字第6049號卷第156頁)；

於原審準備程序時先辯稱：陳宜妙有欠我1萬8,000元，這2,000元是陳宜妙還我的錢云云(詳原審卷第20頁反面)；

嗣改稱：陳宜妙欠我朋友陳柏翰 1萬8,000元，那2,000元是要還給陳柏翰的錢，由我代收云云(詳原審卷第38頁反面、第79頁反面) ，是被告對於陳宜妙究係欠伊或陳柏翰錢，所述反覆，已難輕信。

又證人陳宜妙於原審審理時稱：因伊欠陳柏翰 2,500元，而陳柏翰在關，所以當天要還給陳柏翰的 2,000元，就由伊交由被告代收，伊未欠被告錢云云 (詳原審卷第55-57頁)；

於本院審理時先證稱：當天見面，我要還被告錢，我欠被告2,000元云云(詳本院卷第83頁) ；

嗣經辯護人提示問「妳有無欠陳柏翰錢」，始改稱：有欠陳柏翰錢，但多少錢，時間久了，我不知道，當天見面是為了還陳柏翰錢云云 (詳本院卷第83-84頁)，不惟所述前後矛盾，亦與被告辯解齟齬，復與前揭通訊監察譯文未曾提及還款情節不符。

再參以證人陳宜妙於本院作證時，對於部分問題，哭泣不答，並稱：「(為何今日作證哭泣？)作證壓力很大」、「(妳在偵查中所述是否實在？)(點頭)」 (詳本院卷第84-85頁)，益徵其嗣於原審及本院之證述，顯係受外力干擾，難以採信。

況證人陳柏翰於本院審理時證稱：我跟陳宜妙之間沒有財務往來，我入監後，被告未曾拿 2,000元給我等語(詳本院卷第85頁反面)，亦足證被告辯稱：因陳宜妙欠陳柏翰錢，由伊代收云云，係屬臨訟杜撰之飾詞，要無可採。

㈢上述所引通訊監察譯文，對話內容雖未明示購買毒品，惟衡之愷他命係第三級毒品，其販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，被告、陳宜妙既非至愚之人，自無不知之理。

依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟與證人陳宜妙、王敬民等證詞，相互參照，可證陳宜妙確實係向被告購買愷他命。

且本案確係員警依據該通訊監察譯文，掌握被告欲販賣愷他命予陳宜妙之情資，而至現場埋伏，始查獲本案，業據證人詹士賢、林荒仙證述如前。

辯護人以通訊監察譯文內容未提到毒品交易，不足認定被告販賣毒品云云置辯，顯昧於毒品交易常情，要屬無稽。

㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開販賣愷他命之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。

然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，其誰能信！況被告自身有施用愷他命之惡習，衡情殊無平價轉讓或無償提供其自身亦亟需且取得不易之愷他命予非至親故交之陳宜妙之理。

是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。

且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。

是就被告販入愷他命之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；

然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈤綜上所述，被告上開所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

四、原審以被告販賣第三級毒品部分，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項規定，審酌被告販賣愷他命供人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，侵蝕國家勞動生產力，犯後更否認犯行，態度不佳，毫無悔意，暨其販賣毒品之數量、價金利得、對象等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。

並敘明：扣案之SONY ERICSSON手機 1支 (序號：000000000000000號，內含0000000000號SIM卡1張) 為被告所有供本件販毒聯絡之用，業據被告供承在卷；

扣案2,000元係販賣毒品所得，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

至警方另扣得之白色細結晶3袋、1罐、白色粉末1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，固均含愷他命成分，有該中心100年12月23日航藥鑑字第1006008Q號毒品鑑定書可佐(詳原審第36.8頁)，為第三級毒品，然並無證據證明該毒品與本件販賣毒品犯行有所關連，無從加以沒收，應由檢察官另為適法之處理；

扣案之磅秤1台、NOKIA手機1支、SAMSUNG手機1支、現金7,900元(原判決誤載為9,900元，應予更正)、分裝袋1包，亦均與本案被告之犯行無涉，均不另沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。

另毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文。

故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依該條例第18條第1項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬(最高法院99年度台上字第3908號判決參照)。

本案於王敬民身上查獲之愷他命1包，係陳宜妙為供己施用而向被告購買之毒品；

又被告警詢後所採之尿液，經檢驗後，呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年3月18日濫用藥物檢驗報告在卷可按(詳偵字第6640號卷第258頁)，被告供稱：在伊住處查獲之愷他命4包及1罐，係供伊自己施用一節，尚非不可採信；

且該等毒品之純質淨重未及20公克，有前引交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可考，依上開說明，均無從依違禁物規定宣告沒收。

檢察官於起訴書請求依刑法第38條規定沒收，尚屬無據。

原判決就此部分未予敘明，固有微疵，然無礙判決本旨，尚不構成撤銷事由。

被告上訴猶執前詞，否認販賣第三級毒品犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。