臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,166,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第166號
上 訴 人
即 被 告 李育承
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2066號，中華民國100 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第7830號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。

二、本件被告李育承上訴意旨略以：本案僅以證人口供及上訴人自白作為判決唯一證據，依刑法第158條，應有證據能力之問題云云。

三、本院查：

（一）、被告李育承於民國（下同）間因施用及持有毒品案件，經原審法院以95年度訴緝字第126 號各判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；

復於95年間因詐欺案件，經原審法院以95年度易字第1305號判處有期徒刑5 月確定；

再於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3024號判處有期徒刑1 年2 月確定，以及於同年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3965號各判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

另於96年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度易字第2582號判處有期徒刑6 月確定，嗣上開各罪經原審法院以96年度聲減字第389 號裁定分別減刑後，並將上開前3 罪定應執行刑為有期徒刑10月又15日，後4 罪則定應執行刑為有期徒刑1 年3 月又15日確定，嗣於97年7 月30日因縮短刑期假釋出監，惜其於98年間又因施用毒品及行使偽造私文書等案件，經原審法院以98年度易字第1593號各判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定，經撤銷假釋，於98年3 月2 日入監執行殘刑3 月21日，於98年6 月22日縮刑期滿執行完畢。

（二）、詎被告李育承猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得擅自持有及轉讓，竟仍基於轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6 月10日18時許，在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○○路家樂福大賣場附近，無償轉讓甲基安非他命1 包（毛重約0.2 公克）予王丞傑。

嗣於99年 7 月6日，經王丞傑為警通知到案說明，始循線查悉上情。

上開事實業據被告李育承於警詢、偵查迄原審審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第7830號卷第5 頁、第91頁、原審卷第56頁反面），核與證人王丞傑於偵查中證述情節相符（見100 年度偵字第7830號卷第92頁），足徵被告李育承任意性之自白與事實相符。

本件事證明確，被告轉讓禁藥之犯行應堪認定。

（三）、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第 1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年臺非字第397 號判決參照）；

又毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年 1 月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3條則規定該標準自98年11月20日施行，而被告本件轉讓甲基安非他命之數量約為毛重0.2 公克，顯未達上開轉讓毒品加重其刑之數量標準，依前揭說明，自仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

是核被告李育承所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（至藥事法第83條雖於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此敘明）。

（四）、又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），則被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有前述三之（一）、所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第60至73頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）、原審審酌被告本身亦有施用毒品之前科紀錄，素行不良，明知甲基安非他命具有成癮性，對於人之身體健康有不良影響，竟猶轉讓該禁藥予他人施用，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，犯罪所生之危害非輕，兼衡其犯罪動機、目的、手段、轉讓禁藥之數量不多及其犯後坦承犯行等一切情狀，依累犯之規定，判處被告有期徒刑7 月，業已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認事用法並無違誤，量行亦稱妥適。

從形式上觀察，原審判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，從而原審應予維持。

（六）、被告提起上訴，其上訴意旨雖泛稱本案僅以證人口供及上訴人自白作為判決為一證據，依刑法第158條，應有證據能力之問題云云，惟核應屬對原判決依職權認定事實之證明力爭執，況被告所依據之法條，亦與證據能力無何關連，是顯非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

揆諸上開說明，被告上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日