臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1681,20120918,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1681號
上 訴 人
即 被 告 郭志成
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審訴字第498 號，中華民國101 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第186 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原審依憑上訴人即被告郭志成（下簡稱被告）之自白，及桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告本院被告前案紀錄表，及扣案第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重0.3945公克），經檢驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有前開慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可佐，認定上訴人前因施用毒品案件，前於87年間，因施用第二級毒品之行為，經臺灣桃園地方法院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同院以87年度易字第599 號判決免刑（此部分原審判決漏載，應予補充）；

嗣於88年間，又因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第1391號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同院以88年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同院以88年度毒聲字第6321號裁定停止戒治，所餘戒治期間併付保護管束出所，迄89年5 月28日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第308 號為不起訴處分確定；

復於上揭強制戒治執行完畢後5 年內之91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3232號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同院以92年度毒聲字第3432號裁定停止戒治，所餘其間附保護管束（因其後另有徒刑待執行而未釋放）；

且⑴前次施用毒品犯行，另經同院以92年度訴字第862號判決處有期徒刑8 月（減為有期徒刑4 月），另於91年間，⑵因毀損、過失傷害案件，經同院以92年度易緝字第48號判決，分別處有期徒刑3 月、3 月（均另減為有期徒刑1 月又15日），⑶因竊盜案件，經同院以91年度易字第2002號判決處有期徒刑9 月（減為有期徒刑4 月又15日），⑷又於92年間因竊盜案件，經同院以92年度易字第1043號判決判處有期徒刑2 年4 月，再經本院以93年度上易字第60號判決駁回上訴，⑸於93年間，因偽造有價證券案件，經本院以93年度上訴字第1813號判決判處有期徒刑3 年6 月；

上揭⑴～⑸之案件，經合併定應執行有期徒刑6 年4 月確定，於99年4 月3 日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。

詎其仍不知悔改，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於100 年12月20日19時許，在其位於桃園縣蘆竹鄉海湖村13鄰172 之7號之居處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另於100 年12月20日為警採尿時起回溯96小時內之某時，在其上址居處內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，論處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月，扣案之第一級毒品海洛因3包含袋（驗餘淨重合計0.3945公克）均沒收銷燬，已使用過之分裝袋5 個及注射針筒3 支均沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3 月；

應執行有期徒刑9 月，扣案之第一級毒品海洛因3 包含袋（驗餘淨重合計0.3945公克）均沒收銷燬，已使用過之分裝袋5 個及注射針筒3 支均沒收。

核無違誤或不當。

三、上訴意旨略以：伊初次毒品案件於民國89年間服刑完畢，有悔過之心，家中尚有年邁母親，身體不適，無人照料，且另有剛滿月女兒需扶養，故請審酌給予一次悔改之機會，改判決觀察、勒戒，況本件距離上次89年間，故應係再犯、或初犯，為何量處累犯云云。

惟：㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查原審就其刑之裁量，已審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，為其量刑之基礎。

是其犯後坦承犯行，態度良好之情由，業經原審量刑時予以斟酌。

㈡另查：1.被告於100 年2 、3 月間，即已因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第1125、21 12 號認：被告表示自願參加毒品戒癮計畫以戒除毒癮，是認若對被告此次犯行暫緩予以追訴處罰，再佐以本署所規劃之戒毒療程，由專業之醫師協助其戒除毒癮，較以刑事處罰為當，且對於公共利益之維護無礙，爰參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護並經被告之同意，認以緩起訴處分，緩起訴期間為1 年6 月，被告並應於緩起訴處分確定日起1年內，應遵守下列事項：⑴按時前往指定之行政院衛生署桃園療養院，依該院指定之時間前往驗尿及依毒品病患減害替代療法計畫，按時服用替代毒品美沙酮（METHADONE）至無繼續治療服用之必要時止，期間不得逾1 年。

⑵應遵守所選定之上開醫院指定之日期，前往接受門診追蹤輔導。

⑶緩起訴期間應依通知按時至觀護人室進行追蹤輔導及不定期採尿檢驗之預防再犯所為之必要命令。

⑷應依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第9條及第12條之規定完成戒癮治療等情，為緩起訴處分；

惟被告因未依規定至觀護人室報到，業經同院檢察署檢察官以101 年度撤緩字第203 號撤銷緩起訴處分，該次施用毒品之行為已另改以101 年度撤緩毒偵字第66號起訴乙節，有前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽。

是被告於本件「100 年12月20日為警採尿時起回溯96小時內」之施用毒品行為前，早已另有100 年2 、3 月間施用毒品之行為（下簡稱前次施用毒品行為），故本件行為自非前次觀察、勒戒後5 年後初犯，而應係為再犯行為。

2.而按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。

係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第252條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，業經最高法院於民國100 年3 月15日100 年度第1 次刑事庭會議決議闡釋明確。

基此，因被告前次行為經命依毒品病患減害替代療法計畫，按時服用替代毒品美沙酮，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，既此等處遇仍無法矯治，即無再次聲請觀察、勒戒之必要，故前次施用毒品行為經撤銷緩起訴處分後，揆諸前揭最高法院決議意旨，即應由檢察官依法追訴，而本次為其後之「再犯」行為，豈有反再為觀察、勒戒之理？故被告所指：為前次觀察勒戒後初犯、並非累犯，應再為觀察勒戒云云，顯不足採。

㈢上訴意旨雖請求從輕判處觀察、勒戒，然而無一語提及原判決有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明原判決之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，構成應予撤銷之具體理由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由，與未提出具體理由無異。

四、綜上，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 蘇信瑋
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日