臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1688,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1688號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王辰意
選任辯護人 陳夏毅律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴緝字第63號，中華民國101年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王辰意販賣第二級毒品部分撤銷。

王辰意販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

未扣案之販賣毒品所得財物愷他命壹點伍公克沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（全部以新臺幣壹仟伍佰元計）。

其他部分上訴駁回。

事 實

一、王辰意明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其向前女友姊夫借用、由賴振義申請租用之門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡），作為對外聯繫販賣毒品之工具，張至傑（綽號阿傑）則以其所使用但由其母申請租用之門號0000000000號行動電話於民國98年12月3日晚間10時42分、50分與王辰意取得聯繫，張至傑於電話中表示要購買第二級毒品安非他命，但因張至傑身上現金不夠，王辰意遂提議由張至傑以價值約新臺幣（下同）1,500元之愷他命作為對價，經張至傑同意，以此方式約定王辰意本次販賣安非他命之方式，二人於通話結束後約5分鐘許，在桃園縣楊梅市埔心麥當勞附近的坤聚聯賣場，王辰意交付1包重量不詳之安非他命予張至傑，並收受張至傑交付市值1,500元之愷他命。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、程序部分㈠證人張至傑於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人爭執該證述之證據能力（見本院卷第39頁）。

經查，證人張至傑於原審已到庭具結作證，並證稱：製作警詢筆錄當時，警方表示被告已承認販賣毒品，要證人張至傑也承認等語（見原審訴緝卷第92頁反面、第95頁）。

但本案被告實際上係於99年5月6日始到案陳述，員警實無從得知被告是否作認罪之陳述，如確有此情形，警詢時恐有詐欺之不正訊問情形；

經原審傳訊當時製作警詢筆錄之員警黃得源，證人黃得源證稱其已忘記是否有告知證人張至傑被告已經承認等情，有原審審判筆錄可按（原審訴緝卷第110至116頁）。

又證人張至傑於審判中之證述與警詢時之證述內容全然不同，證人張至傑又以警詢時因員警告稱被告早已認罪，故配合陳述等語，是對於證人張至傑於警詢時客觀上之環境或條件等情況，檢察官並未能舉證足夠公正客觀，而有較可信之特別情況，因認不符刑事訴訟法第159條之2所定之情形，是證人張至傑於警詢中之陳述應無證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

辯護人雖以證人張至傑警詢存在詐欺訊問之情，而不得作為證據，主張證人張至傑之後於檢察官訊問時，所述為卸責之詞，且因前開警詢時受不正詢問方法之影響，偵訊筆錄亦無證據能力云云；

惟按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

本件被告之辯護人僅提出證人張至傑警詢證詞之瑕疵抗辯，但張至傑警詢時是否確實受詢問警員之詐欺，除張至傑之說法，使法院產生有此可能之懷疑，致認為其警詢筆錄無證據能力，但畢竟並無其他證據足以證實其此部分說詞真確，且縱有該情形，是否延續至其受檢察官偵訊時，其仍因此為不實之證述，亦顯有疑問，故證人張至傑偵訊時有何欠缺可信性外部保障，被告一方也無法提出足夠之證據以釋明之，依上開最高法院之見解，尚不屬有何顯不可信之情況，至於辯護人所辯張至傑偵查中所述是否卸責之詞，則屬證明力之範疇；

從而，證人張至傑於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，因無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況；

且其於原審審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，已補足被告詰問權之行使，則其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。

㈢卷附由員警製作之98年12月3日晚間10時42分之通訊監察譯文，辯護人主張上開通訊監察譯文過於簡略，經原審當庭勘驗通訊監察錄音，勘驗結果經記載於原審100年12月16日準備程序筆錄（見原審訴緝卷第74至78頁反面），則員警所製作之通訊監察譯文的確未依通訊監察錄音內容核實譯成文字，而多所簡略，已失對話原意，故通訊監察譯文內容應以原審勘驗為主，員警所製作之通訊監察譯文不得作為本件認定犯罪事實之證據。

二、事實認定㈠訊據上訴人即被告王辰意固坦承有於98年12月3日通話後交付安非他命給證人張至傑，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時張至傑身上攜帶之現金不夠，所以就與張至傑約定，伊用安非他命與張至傑交換等價之愷他命，其並無販賣第二級毒品之行為云云。

辯護人則以：本次行為係被告與證人張至傑以毒品互易，被告並無販賣、營利意圖，且未因而獲利，不構成販賣行為，至多僅構成轉讓毒品之行為云云。

㈡經查：⒈被告與證人張至傑於98年12月3日晚間10時42分、50分通話之後，因證人張至傑身上現金不足，故被告與張至傑約定，由證人張至傑提供愷他命3包與被告交易價值約1,500元之甲基安非他命，並於通話約5分鐘後，被告及證人張至傑即在約定之楊梅埔心麥當勞附近的坤聚聯賣場碰面並交換愷他命與安非他命等情，為被告所坦承，核與證人張至傑於原審之證詞相符（見原審訴緝卷第92至94頁），並有原審當庭勘驗通訊監察錄音之筆錄為憑（見原審訴緝卷第76頁）。

是此部分之事實，首堪認定。

⒉被告與張至傑98年12月3日晚間10時50分通話之通訊監察錄音內容，經原審勘驗，為：被告：喂，不要…。

張至傑：好。

被告：ㄟ，要不然這樣子好了，你有現金嗎？張至傑：500。

被告：好，500，然後剩下…褲啊。

張至傑：好。

被告：3個褲，你覺得如何？張至傑：幹。

被告：ㄟ，我以成本價賣你耶。

我完全沒賺你半毛你知道嗎！張至傑：好啦，好啦！被告：我給你們都沒賺過耶。

張至傑：好啦，好啦！被告：好，BYE BYE。

（見原審訴緝卷第76頁）以該通話內容，顯見係被告提議證人張至傑以愷他命與其交換安非他命，證人張至傑聽聞被告提議以「3個褲」為代價，即表不滿，足見該對價與證人張至傑期待之合理價格有所落差，被告遂強調「以成本價『賣』你」、「我給你們都沒『賺』過」，證人張至傑才答應；

被告既表示其所有之甲基安非他命是要「賣」的，且以證人張至傑聽見「3個褲」的反應，足認被告本次開出的愷他命數量換算之價格高於證人張至傑平時購買安非他命之價格，則被告確實有從中獲利，堪以認定。

至於被告在通話中表示對張至傑之交易，一向沒有賺取利潤云云，則屬交易之慣常手法，賣方以沒有賺頭為詞，為獲取交易對方之接受，乃交易之常情，並不得因此即認實際上未獲取利益，或無營利之意圖。

⒊對於上開通話，證人張至傑於原審證稱：在電話中伊就跟被告說要拿安非他命，第2通通話時伊就說錢不夠，只有500元，所以被告說用等值的愷他命來交換，當時是用3包愷他命換，「褲」就是指愷他命，重量不確定，價值大約1,500元左右，而被告是給伊1包安非他命，用透明夾鏈袋包裝，被告說差不多也是1,000多元，當時伊只有給被告3包愷他命，沒有再額外交付現金，警詢中稱是被告販賣安非他命是因為伊也有拿愷他命給被告，想要推卸責任等語（見原審訴緝卷第92頁至94頁）。

從證人張至傑此番證詞堪認其於案發當日與被告聯繫，原本即欲以金錢購買安非他命，但因現金不足，所以被告始提議張至傑，改以愷他命代替現金交付，張至傑也果以3包價格約1,500元之愷他命作為代價付予被告，張至傑實際上並無法確定被告提供之安非他命價格；

另衡以本次既係證人張至傑要向被告購買安非他命，因現金不足而改以愷他命抵償，以交易常情而言，被告原是要販賣安非他命給證人張至傑，從中獲利，乃事理之常，交易中改以愷他命抵償價金，被告並無降價求售之情形，被告本次交易應有獲取利潤，始屬合理。

⒋另按非法販賣第二級毒品安非他命均係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第二級毒品安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

本件由於被告否認販賣安非他命犯行，並辯稱係以等價交換毒品，故無獲利，使法院無從確認其欲販賣所得之利潤。

然參以被告於通話中主動詢問證人張至傑身上有無現金，顯然是向證人張至傑兜售毒品，當張至傑答以500元時，被告乃主動提及剩下部分，以「褲」交易，並明確要約「3個褲」，其兜售毒品之行為甚明，若謂其無營利之意圖，顯悖於事理，足認被告有販賣安非他命營利之意圖。

是被告所辯其無營利之意圖云云，並不足採。

又按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照）。

查被告於原審自稱當日交換的價值大約1,000元左右（見原審訴緝卷第129頁），與證人張至傑證稱約1,500元有所落差，恐係被告僅以價值約1,000元之安非他命與證人張至傑交換價值約1,500元之愷他命；

何況被告自該次交易應有獲利，已如前述，即便被告所獲利益不是現金，亦屬從中得利。

是辯護人以被告欠缺販賣及營利意圖，故被告所犯應係轉讓毒品罪，亦不足採。

㈢至於證人張至傑於偵訊中所證稱：案發當時伊與被告相約在梅獅路上之坤聚聯賣場附近，伊要向被告購買安非他命3個，原本是3,000元，不過當天被告說用成本價賣伊，所以只要1,500元，被告有交付3個約0.6公克之安非他命，伊當時有給被告1,500元云云（見偵字第5173號【證人卷2】第84至85頁）。

然證人張至傑於原審審理時已證稱：在警詢時只有看譯文就製作警詢筆錄，且員警告稱被告已經承認販賣毒品，問伊是否還不承認，檢察官亦僅有提示通訊監察譯文，並因自己交付被告愷他命，而有推卸責任之意等語（見原審訴緝卷第93頁）是證人張至傑於偵訊中所述是否完全屬實，自屬有疑；

但經原審當庭播放通訊監察錄音，並逐字撰打譯文，證人張至傑既可明確表示當日情形，且所述交易內容與被告之供述相符，顯見證人張至傑於原審勘驗通訊監察錄音後所為之證述始為可採。

㈣綜上所述，被告及辯護人所辯被告所為因無營利之情形，僅構成轉讓毒品罪云云，並不足採。

本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為吸收，不另論罪。

㈡沒收部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

又前揭規定性質上係沒收之補充規定。

「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。

⒉被告本件販賣所得為愷他命3包，依被告所述，重量合計約1.5公克（見本院卷第57頁反面），既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其價額1500元追徵。

⒊按供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；

但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；

最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。

查本件被告用以與證人聯繫之門號0000000000號之行動電話（含門號SIM卡），其門號係被告向前女友之姊夫借來使用，手機也是向女友借來的等情，經被告於原審供述無誤（見原審訴緝卷第126頁），故非被告所有，經查詢上開門號之申請人為賴振義，有通聯調閱查詢單1紙可按（見99年度偵字第14220號卷第80頁），是上開門號SIM卡及行動電話均非被告所有，縱為供被告犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

四、撤銷改判理由：被告以此部分，罪證明確，認被告犯販賣第二級毒品罪，固非無見，被告上訴，否認具營利之意圖，並不可採，已如前述，其上訴雖無理由，惟被告本件犯罪實際所得，為愷他命合計約1.5公克，價值1,500元，原判決就被告此部分犯罪所得認係現金1,500元，諭知應就未扣案之1,500元沒收，尚有未合，致無從維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；

又被告對於犯行時之交易情形並不否認，並參以被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數及重量、所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知未扣案之第三級毒品愷他命1.5公克沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（全部以1,500元計算）。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：王辰意以渠所持有之門號「0000000000」號行動電話，做為對外聯繫販賣毒品之工具，張至傑（綽號阿傑）以其持有之門號「0000000000」行動電話與王辰意取得聯繫後，於附表編號1、2所示之時間、地點，分別販賣安非他命予張至傑，以供張至傑施用。

因認被告王辰意就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告王辰意涉有上揭犯行，無非係以證人張至傑之證述、監聽譯文等為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表編號1該次是伊向證人張至傑購買愷他命，而附表編號2該次只是朋友之間的聯絡，好像是跟工作上的老闆一起去找證人張至傑幫忙搬家具等語。

辯護人並以：附表編號1該次，自原審勘驗通訊監察錄音之筆錄可知被告是向證人張至傑拿取愷他命，而無販賣甲基安非他命予證人張至傑，而附表編號2該次，自原審勘驗通訊監察錄音之筆錄觀之，並無從認定雙方有何交易毒品之行為，證人張至傑在審理中亦證稱該次並無毒品交易，而證人張至傑之偵訊筆錄並不足採，故均無從認定被告於附表所示2次時間有販賣甲基安非他命予證人張至傑，均應為無罪判決等語。

四、被告被訴附表編號1犯行部分：㈠經原審當庭勘驗98年11月6日晚間11時56分之通訊監察錄音內容，且據被告與證人張至傑所表示對話中發言之人及實際內容應如下：A：喂。

B：喂，你在哪？A：埔心阿。

B：有方便嗎？A：你還差我700塊耶。

你還差我700塊耶。

B：現金啦。

A：不是啊，喔，那個，好啦，你在哪？B：嗯…。

A：蛤？B：楊梅國小。

A：楊梅國小。

B：你知道嗎？A：〈嘆氣聲〉知道。

B：大概多久？A：〈嘆氣聲〉再等我一下，我還在埔心。

B：還是我們過去？A：你要到哪個地方？B：你要，埔心啦，看你啦。

A：我隨便阿。

愛買，愛買啦！B：愛買是嗎？A：嗯。

B：好阿，好啊，我叫人家過去。

A：好啊。

B：ㄟ，多少我問你？A：嗯？B：一個多少？6啊。

A：〈氣聲〉不然咧？B：蛤？A：對啊。

B：裝多少？A：一樣。

B：喂！喂！A：蛤。

B：5 啦。

A：（嘆氣聲）呴，好。

B：一樣，裝成2 個。

A：好好好。

B：BYE 。

（見原審訴緝卷第74頁反面至75頁）經原審勘驗上開通訊監察錄音內容，被告及證人張至傑均稱是被告（即B）要向證人張至傑（A）拿愷他命等情（見原審訴緝卷第74頁反面至75頁反面），檢察官並未反對其二人此部分對於通話角色之意見。

㈡卷附員警製作之通訊監察譯文僅有擷取全部通話內容短短數語：「A【指被告】：你在那楊梅國小要多久、2個是嗎？5好嗎？（B【指證人張至傑】：埔心，愛買6呀。

）」（見99年度偵字第14220號卷第76頁），據之，無從得知原本對話內容為何，而證人張至傑於警詢及偵訊中僅檢視員警製作之通訊監察譯文，並無人播放通訊監察錄音供證人張至傑回想當日情形，且員警製作之簡短譯文，本與對話原意失真，證人張至傑是否能回想當時情形，本令人懷疑；

又自原審勘驗內容觀之，是被告在詢問證人張至傑價錢多少，且是被告從「6」講價講成「5」。

況且證人張至傑於原審已證稱該次確實是證人張至傑要拿愷他命給被告，堪認被告與證人張至傑於原審所述為真；

檢察官並未能證明被告於附表編號1之時、地，販賣安非他命給證人張至傑。

五、被告被訴附表編號2該次犯行部分：㈠經原審當庭播放98年12月5日晚間10時2分之通訊監察錄音，勘驗結果應為： A【被告】：喂，你在哪？ B【證人張至傑】：幹嘛？ A：埔心啦。

B：埔心…。

A：嗯。

B：埔心，埔心啦，埔心，你在哪。

A：衣蝶。

B：我到了打給你。

A：ㄟ，不用，我過去阿。

我下去交流道那邊。

麥當勞對面好不好？ B：好，好，等我一下。

A：ㄟ，趕快到喔，我給我老闆載喔。

B：嗯。

A：沒關係。

B：你在衣蝶那邊就好啦，比較近阿。

A：我跟我老闆要出去阿。

B：是喔。

A：對啊。

你趕快到就好了。

B：衣蝶那邊比較近啊。

A：你多久到？ B：馬上就到啦。

我要出門了拉，5 分鐘內就到。

A：太久了啦。

B：太久？ A：我們就接交流道咩。

我們現在出門過去剛好。

B：好好好。

A：好，BYE 。

（見原審訴緝卷第77頁）惟卷附之員警所製作之通訊監察譯文僅記載：「A【指被告】：衣蝶？我給老闆載，麥當勞對面，要出門了！（B【指證人張至傑】：埔心，好。

）」（見99年度偵字第14220號卷第78頁）；

雖員警製作之譯文內容亦有提及「衣蝶」、「老闆」、「埔心」、「麥當勞」等詞句，或有提及原對話之重點，但無論自員警製作之譯文或自原審勘驗結果，因被告與證人張至傑根本沒有提到見面的目的，亦未提及是否要進行交易，如有交易，那交易之種類、數量及價格為何，自兩人之對話內容本無從推知被告與證人張至傑相約見面是為何事，更無從推定有交易毒品之意思。

㈡證人張至傑雖於警詢中證稱：該次是跟被告在98年12月5日晚間10時20分約在楊梅埔心麥當勞交易，購買安非他命1個、1,000元，不知道誰是老闆云云（見偵字第5173號【證人卷2】第70頁）；

另於偵訊中證稱：伊在98年12月5日晚間10時20分與被告相約在楊梅埔心麥當勞門口交易，跟被告購買1個或2個安非他命，不確定數量，但是買了1,000元，打完電話約10分鐘左右就到麥當勞了，不清楚老闆是誰，也不確定被告是否是一個人過來云云（見偵字第5173號【證人卷2】第85頁反面）；

但經原審當庭勘驗通訊監察錄音後，證人張至傑在原審證稱：該次可能是被告要找伊一起出去，伊曾經跟被告的老闆出去過好幾次，伊在偵訊中稱是要跟被告購買安非他命1,000元，但事實上應該不是這樣，當時警察說被告自己都承認了，要伊指認被告，在偵訊中伊就照著警詢的內容去陳述，但伊從頭到尾都沒看過被告的筆錄等語（見原審卷第92頁反面至95頁）。

證人張至傑於警詢及偵訊中之證述，均僅有提示員警所製作之簡短譯文，已如前述，姑且不論警詢時員警是否有暗示證人張至傑被告已經坦承犯罪，要證人張至傑配合陳述，但經原審當庭勘驗完整之通訊監察錄音後，證人張至傑仍無法記憶當時真實情形，只存有見面的印象，而依被告及證人張至傑所述，被告及證人張至傑平時會聯絡，張至傑也曾經與被告的老闆見過幾次面，故約定見面的通話恐不只一次；

參以證人張至傑在警詢及偵訊當時能依員警所製作之簡短譯文明確指稱該次交易時間、地點及交易毒品之數量、價格，卻在原審聽了完整之對話內容後，反無法確認該次通話目的，則其警詢及偵訊時所述是否屬實，尚非無疑，且無其他積極之佐證以證明其於警、偵訊時之證述為真；

況依證人張至傑在原審聽過通訊監察錄音後，關於前開98年12月3日、98年11月7日當日通話情形之證述，對於與被告互以毒品交易以及自己有提供愷他命與被告均證述明確，且與被告之說詞相符，可見尚無證據顯示證人張至傑有意隱瞞對話內容之真實，故證人張至傑於原審證稱此次通話內容應無進行毒品交易等語，非不可採。

㈢被告自警詢、偵訊至原審審理時均否認該次通話是要與證人張至傑進行毒品交易，並在勘驗過本次通訊監察錄音後，於原審審理時供稱：98年12月5日晚間10時2分與證人張至傑通話之目的是要去找證人張至傑，幫忙伊老闆搬家具，證人張至傑幫忙1天可以領1,000多元，當天並無拿毒品給證人張至傑等語（見原審訴緝卷第129頁）。

被告此部所辯雖無從查證，但尚不能因所辯無從查證，即對其為不利之認定。

㈣綜上，證人張至傑於原審證稱此次應無進行毒品交易等語，非絕對不可信，而其於偵訊中所述此次亦為毒品交易云云，經原審勘驗通訊監察錄音內容，無從認定當日確實有進行毒品交易之跡象，已如前述，此外，復無其他積極之證據足以補強，以佐證張至傑於偵查中之證詞始為真實，故公訴人所指附表編號2該次犯嫌，並無證據足資證明，而應為被告無罪之認定。

六、綜上所述，公訴人所舉證據均無從認定被告有附表1、2所示之犯行，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，就此部分自應諭知被告無罪之判決。

檢察官就此部分仍執執證人張至傑於警、偵訊之前述證詞上訴，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 劉方慈
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖艷莉
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────────┬─────┬───────┐
│編號│     交易方式       │交易地點  │交易之毒品數量│
├──┼──────────┼─────┼───────┤
│ 1  │張至傑於98年11月6日 │桃園縣楊梅│2,500元之愷他 │
│    │晚間11時56分，以0917│市○○○路│命（約0.6公克 │
│    │980713號電話與使用09│2 段23巷6 │）。          │
│    │00000000號電話之王辰│號之愛買量│              │
│    │意聯繫後，張至傑表示│販店之停車│              │
│    │要向王辰意購買右列毒│場        │              │
│    │品，王辰意並於翌日凌│          │              │
│    │晨0時10分許在右列地 │          │              │
│    │點交付毒品，並取得右│          │              │
│    │列價金。            │          │              │
├──┼──────────┼─────┼───────┤
│ 2  │張至傑於98年12月5日 │桃園縣楊梅│1,000之愷他命 │
│    │晚間10時20分許，以09│市○○路上│（約0.6公克） │
│    │00000000號電話與使用│之坤聚聯大│。            │
│    │0000000000號電話之王│賣場附近  │              │
│    │辰意聯繫後，張至傑表│          │              │
│    │示要向王辰意購買右列│          │              │
│    │毒品，王辰意並於右列│          │              │
│    │地點交付毒品，並取得│          │              │
│    │右列價金。          │          │              │
└──┴──────────┴─────┴───────┘