臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1796,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1796號
上 訴 人
即 被 告 李志宗
選任辯護人 葉文政律師（法律扶助律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第506號中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第4864號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於加重強盜部分及定應執行刑部分均撤銷。

李志宗意圖為自己不法之所有，攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年。

其餘上訴駁回。

事 實

一、李志宗曾於民國（下同）89年間因強盜案件經台灣板橋地方法院以89年度訴字第54號判決判處有期徒刑7年確定，於96年2月22日縮刑期滿執行完畢；

又於97年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第896號判決判處有期徒刑3月、減為1月又15日確定，於97年8月18日易科罰金執行完畢。

詎猶未思悔改，李志宗意圖為自己不法所有，於101年2月9日凌晨4時30分許，頭戴全罩式安全帽，攀爬新北市○○區○○路37之1號3樓陽台，踰越陽台內窗戶之安全設備侵入張志揚住宅後（侵入住宅部分未據告訴），先至廚房內拿取客觀上足以傷害人生命、身體而可供兇器使用之水果刀1把，再攜帶該兇器進入房間內叫醒熟睡之張志揚，手持該水果刀於張志揚前方，喝令張志揚趴於床上，並嚇稱「只要配合就沒有事」，張志揚因而心生畏懼，聽命趴於床上，任由李志宗先以衣物將其之雙手反綁於身後及綑綁雙腳，李志宗復詢問張志揚是否有膠帶，張志揚為免受到傷害，只好告知膠帶放置地點，李志宗隨即拿取膠帶重新綑綁張志揚之雙手、雙腳，以此強暴方式至使張志揚不能抗拒，並命張志揚告知屋內現金及貴重物品放置處後，即依張志揚所告知處所及自行搜刮而取得張志揚所有之現金新臺幣（下同）3萬3千元（含撲滿內之零錢數量不詳）、黃色小撲滿1個及國泰世華銀行信用卡、永豐銀行信用卡、元大銀行金融卡、合作金庫銀行金融卡各1張，得手後復逼問得知張志揚之金融卡密碼後旋即離去。

二、案經張志揚訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序判決部分（即原審關於由自動付款設備取得財物罪及加重竊盜部分）：

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀；上訴書狀並應敘述具體理由，此為法定必備之程式。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院，逾期未補提者，第一審法院應定期間先命補正。

倘上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條及第367條之規定自明。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）。

若僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上開意旨指出具體事由；

或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、3967、3894、3889號判決意旨參照）。

二、經查：本件上訴人即被告李志宗（以下均稱被告李志宗）於101年6月7日收受原審判決，同年月14日具狀向原審法院提出上訴並敘明上訴理由，惟就原審判決關於由自動付款設備取得財物罪及竊盜罪部分之理由中僅泛言：「上訴人自白犯行，原審量刑太重」（見上訴狀及本院準備程序筆錄）云云，嗣辯護律師再為補充，仍只補充「上訴人自白，原審量刑太重，請求撤銷從輕判決」（見本院卷第40頁），未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已就上訴人所犯對不正方法取得財物罪及加重竊盜罪，俱依刑法第57條規定，以上訴人之責任為基礎，斟酌各般情狀及坦承犯行等一切情狀，予以綜合考量，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑後，各量處有期徒刑4月、有期徒刑1年，並未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權，且均屬本刑中度以下之低度刑，上訴意旨未具體指摘原判決之量刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決量刑輕重指摘原判決不當，顯未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，即與未敘述具體理由無異。

是上訴人就此部分提起本件上訴之理由既非屬關於原審判決之認事、用法及量刑，並無顯然於判決有影響之不當或違法，就此部分，依法應刑事訴訟法第367條之規定，駁回被告之上訴。

乙、本案加重強盜部分之證據能力之說明：

一、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

告訴人張志揚於警詢時之陳述，屬審判外陳述，核與其於審判中所為證述之情節大致相符，是並無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之情形，揆諸前揭規定，告訴人張志揚於警詢時之陳述，應無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

從而，證人張志揚於經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據，且證人業經依法傳喚經原審實施交互詰問給予被告對質詰問之機會，其調查證據亦已完足。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

查內政部警政署刑事警察局於本案偵查時，受檢察官概括指定從事指紋鑑定，並將鑑定結果作成內政部警政署刑事警察局101年2月10日刑鑑字第1010016963號鑑定書1份，徵諸首揭說明，應屬刑事訴訴法第159條第1項規定之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，於同法第206條第1項規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定機關以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

四、末按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。

除上開說明之證據外，本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官及被告、辯護人於本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

丙、實體部分（加重強盜部分）：

一、訊據被告李志宗坦承於100年2月9日凌晨4時30分許，攀爬新北市○○區○○路37之1號3樓陽台，踰越陽台內窗戶進入張志揚住處後，先至廚房內拿取水果刀1把，再進入房間內持該把水果刀叫醒張志揚，命張志揚趴於床上，以衣物將趴於床上之張志揚雙手反綁於身後，被告再詢問張志揚是否有膠帶，被告隨即拿取膠帶將張志揚之雙手、雙腳重新綑綁，並問張志揚屋內現金及貴重物品放置處後，即依張志揚所告知處所搜得張志揚所有之現金、黃色小撲滿1個及國泰世華銀行信用卡、永豐銀行信用卡、元大銀行金融卡、合作金庫銀行金融卡等物，並問得張志揚金融卡密碼後即離去等事實，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱是被害人張志揚說要配合的，而且伊有幫被害人鬆綁過2次，鬆綁後只綁被害人4隻手指而不是手腕，被害人張志揚不會不能抗拒，伊只是恐嚇取財，不是加重強盜云云。

經查：

㈠、被告如事實欄所載之時、地持水果刀，以強暴至使被害人張志揚不能抗拒，而強盜取得張志揚之財物等事實，業據證人張志揚於偵查、原審審理時結證綦詳（詳偵卷第63、64頁及原審101年5月1日審判筆錄），其於偵查中證稱：當時伊在睡覺，不知道被告怎麼進來伊家，被告開伊臥房的燈，頭載著全罩式安全帽，拿著一把刀，跟伊說合作就不會有事，並嚇令伊趴在床上，拿繩子（按應為衣服之誤）、膠帶綑綁伊的雙手、雙腳，並問伊家裡有什麼貴重物，伊就跟被告說錢包在夾克內，被告還逼問提款卡密碼及搜刮家裡財物，因被告拿刀，將伊綁起來，伊不敢反抗等語；

於原審審理時結證稱：被告當時拿著刀叫伊起床，並說要伊配合就沒有事，且叫伊趴在床上後就綑綁伊，將伊雙手反綁在伊身後及綁雙腳，伊沒有掙脫，因為伊很害怕，被告有拿刀，不敢掙脫，不敢抵抗，後來被告問伊膠帶在哪裡，伊就去拿膠帶重新綑綁伊，被告強盜的物品除皮夾是伊告訴被告的，其他的是被告自己找到的，也依被告要求告訴被告金融卡的密碼，伊配合被告是為了避免受到傷害，被告雖曾有因伊說手很麻，而幫伊解開手的膠帶，但當時被告是坐在伊的腳上，且伊雙腳還是被綁住的，被告鬆綁一下，大約10幾、20秒，又立刻重新把伊綑綁起來，最後是聽到碰一聲後才掙脫，並按伊家裡的求救鈴，之後跑出大門，到住家大樓對面那裡請警衛幫忙報警等語，前後所指情節互核一致，且其與被告素不相識，實無設詞誣陷被告，而自陷偽證罪嫌之由，且被告自承持刀叫醒證人張志揚，並命證人張志揚趴在床，以膠帶反綁被害人張志揚之雙手、雙腳，並在被害人張志揚家裡取得張志揚屋內之財物之情，並供認伊對證人張志揚的腳都沒有鬆綁過，也知道衣服無法綁緊，才再去拿膠帶綑綁等語，復不否認其為證人張志揚鬆綁雙手時是坐在證人張志揚的腳上之情等語（見原審101年4月3日準備程序筆錄、101年5月1日審判筆錄），準此，堪認證人張志揚前揭證述情節即非杜撰，均屬有據，而與事實相符，為可採信。

㈡、按強盜罪之強暴、脅迫，只須抑壓被害人之抗拒或使被害人之身體、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。

因之，強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，只須足以壓制被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。

又關於強盜罪與恐嚇取財罪之區別，強盜罪乃係以強暴、脅迫或他法，即時以壓制被害人之抗拒，以達被害人喪失意思自由，而取被害人之財物或使其交付為要件；

而恐嚇取財罪則係以威嚇手段使被害人產生畏懼，而以惡害之通知恫嚇被害人，惟被害人仍有意思之自由斟酌是否交付財物為要件。

因此，關於強盜罪與恐嚇取財罪之區別，主要乃在於行為人行為時之主觀犯意及實施構成要件行為時，是否係以即時壓制被害人之抗拒，以達被害人喪失意思自由，而取得其財物為斷。

倘行為人行為時係以強盜之犯意，且行為時係當場即時以強暴、脅迫手段或他法壓制被害人之抗拒，以達被害人喪失意思自由之程度，而取得其財物者，即係強盜罪。

查被告於夜間侵入被害人張志揚住處，持刀叫醒熟睡中之被害人張志揚，並命被害人張志揚趴於床上，嚇稱「只要配合就沒有事」，被害人張志揚聽命趴於床上後，被告先以衣物將被害人張志揚雙手反綁於身後及綑綁雙腳，再以膠帶重新綑綁被害人張志揚之雙手、雙腳等行為，顯已對被害人張志揚施用強暴手段，而被害人張志揚於事發當時趴於房間床上，手邊亦無任何器具可供有效抵抗防衛，縱令被告並未實際以刀械抵住被害人張志揚之身體，且對於被害人之捆綁不緊密，然衡諸常情，一般人遭遇持有刀械之人，在遭遇手腳均被捆綁之情形下，縱使得以掙扎捆綁，然因掙脫捆綁之時間將不及被告持刀接近自己身體之時間，客觀上值此生命、身體遭受重大威脅之際，實難期待被害人有何正面反抗之念。

被告雖曾因被害人張志揚手麻，而鬆綁活動被害人張志揚手部，然被告既始終持有刀械在側，且於鬆綁之際亦係坐於被害人張志揚之腳上，被害人張志揚之雙腳仍遭綑綁（此為被告所不否認，詳如前述），實難據此認定手無寸鐵之被害人張志揚，此時仍未達於不能抗拒之程度，是被告所當場即時施用之強暴手段，顯已壓制被害人張志揚之抗拒，使被害人張志揚喪失意思自由，而任由被告強取其財物。

而依被告本用衣物捆綁被害人，嗣改以較難掙脫之膠帶捆綁被害人，捆綁之方式不限於手部，尚包括腳部，且被告復自承：伊因為只有1人，怕被害人會反抗，所以捆綁被害人等語（見原審卷第74頁正面），已堪認被告主觀上也是基於使被害人不能抗拒之方式為強取財物之舉，被告辯稱其主觀上是要威嚇被害人，沒有使其不能抗拒之犯意云云，諉無足採。

此外，復有路口監視器翻拍照片4幀（見偵查卷第24頁）、新北市政府警察局三重分局刑案現場勘查報告（見偵查卷第69至78頁）、內政部警政署刑事警察局101年2月10日刑紋字第1010016963號鑑定書各乙份（見偵查卷第79至80頁）、被害人張志揚出具之贓物認領保管單（見偵查卷第20、21頁）在卷可稽。

本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論處。

㈢、本件加重強盜所取得之現金數額之說明：被告於原審供稱：伊在被害人屋內拿走大約2萬至2萬2千元之現金及不詳金額之撲滿（見原審卷第43頁反面）云云，於本院供稱：伊在綁住被害人時拿了大約3萬3千元等語（見本院卷第37頁正面），並不一致，而被害人於偵查及本院中所指關於金額部分，於偵查中指稱：遭強盜之現金「約」4萬元，不記得撲滿裡有多少錢等語，於本院審理時則指稱：遭強盜之現金大概3、4萬，至少有3萬元等語，是以被告於本院自白之數額，與被害人於偵查及本院之供述較接近，因認本案被告強盜而取得之現金部分為新台幣3萬3千元。

二、查被告所持如事實欄一之㈠所載之水果刀（依證人張志揚於原審審理時結證該把水果刀長約40公分，詳前揭審判筆錄），在客觀上顯足以對人之生命、身體構成危害，應屬刑法第321條第1項第3款所稱「兇器」之一種。

被告踰越被害人張志揚住處陽台窗戶之安全設備，侵入被害人張志揚住宅，並於進入屋內後先持屋內客觀上可供兇器使用之水果刀而攜帶該兇器遂行強盜行為，核其此部分所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪（為犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1、2、3款之情形）。

查被告有如事實欄所載之刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審法院以被告加重強盜罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查原判決就被告強盜所取得之財物部分認定被告於案發現場取得之現金為新台幣4萬元整，雖與被害人於警詢中之指訴相符，惟被害人於警詢中之證詞既經原審認定並無證據能力（見原審判決第3頁），且就被告強盜取得現金數額部分之認定「4萬元整」，亦與被害人偵查中所指其不能確定遭強盜之現金數額等語並不相符，則就此事實之認定部分，判決理由之說明自有矛盾而屬判決當然違背法令，被告上訴意旨認其所犯應變更起訴法條為恐嚇取財罪，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就加重強盜及定應執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告素行不良（有前開事實欄所示之前科），不知以正當方式取得財物，竟於深夜侵入他人住宅以客觀上足資為兇器之水果刀相脅，再捆綁他人至使他人不能抗拒而取得他人財物，嚴重影響社會治安，使被害人損失財物外，並受到極大驚嚇，犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至扣案之物品不能證明與本案加重強盜犯行有關連，犯罪所用之衣服、膠帶、水果刀則未扣案，其中膠帶、水果刀為案發現場被害人所有之物，而衣服部分，亦不能證明係被告所有之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

四、本院就竊盜及由自動付款設備取得財物罪部分，並未為為實體判決，自不宜由本院就撤銷就此部分加重竊盜罪部分另定應執行刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第1、2、3款之情形）、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
上訴駁回部分（由自動付款設備取財部分及加重竊盜部分）不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。